Neye dayanılarak İslam’ın hükümlerinde zamana göre değişiklik olabileceği söyleniyor?

Soran : HacıYusuf

Tarih: 13.08.2018 - 20:03 | Güncelleme: 29.04.2020 - 17:34

- Hangi ayetlere ve hadislere dayanılarak İslam’ın hükümlerinin zamanın şartlarına göre değişiklik gösterebileceği söyleniyor?

Cevap

Değerli kardeşimiz,

Mecelle’de yer alan "Ezmanın teğayyürü ile ahkâmın teğayyürü inkâr olunamaz.", yani "Zamanın değişmesi ile bazı hukuki hükümlerin değişmesi de inkâr edilemez.” şeklinde bir prensip vardır.

Bu prensip, sadece nazari ve (örf-âdetler, âmme maslahatı, “isithsan, istishab, mesalih-i mürsele” ve benzeri hallerle ilgili) içtihadi hükümlerdir. Yoksa, Kur’an ve sünnetle açıkça belirlenmiş hükümleri değiştirmek cehalettir ve dalalettir.

Bu konuda da İslam hukukunun önemli bir prensibi de şudur: “Mevarid-i nassda ictihada mesağ olamaz.” yani "Kur’an ve sünnette açıkça ifade edilen şeri hükümler konusunda ictihad yapılamaz."

“Şeriatın yüzde doksanı -zaruriyat ve müsellemat-ı diniye- birer elmas sütundur. Mesail-i içtihadiye-i hilafiye, yüzde ondur. Doksan elmas sütun, on altunun himayesine verilmez. Kitablar ve içtihadlar Kur'ana dûrbîn olmalı, âyine olmalı; gölge ve vekil olmamalı!..” (bk. Hutbe-i Şamiye, s. 114)

İctihadi konuların zamanla değişebileceğinin en açık göstergesi, Ehl-i sünnetin dört mezhep alimlerinin farklı içtihadi yorumlarla farklı şeri hükümleri belirlemiş olmalarıdır.

Bir islâmî kanun mecmuası olan Mecelle'nin zikredilen maddesinin şerhine bakıldığında, zamanın değişmesi ile değişecek olan hükümlerin neler olduğu konusunda önemli açıklamaların bulunduğu görülecektir:

"Zamanın değişmesi ile değişen hükümler, aslında örf ve âdete dayanan hükümlerdir, naslara (ayetlere ve hadislere) dayanan hükümler değişmez. Çünkü örf ve adet bâtıl (dince makbul olmayan) kabuller, anlayışlar ve uygulamalar şeklinde de oluşabilir, halbuki nas için bunu düşünmek mümkün değildir. Örnek olarak asırlardan beri kabirlere mum yakmak, insanları arkalarından çekiştirmek (gıybet), altın ve gümüşün, peşin ve veresiye olarak, birbirinden farklı miktarlar üzerinden alınıp satılması (bu mânâda faizcilik), bir malı kabı içinde satıp tahminî darasını (kabın ağırlığını) düşmek... örf ve adet haline gelmiştir. Ancak bunlar adet haline geldi, zaman değişti diye hükümlerin de (bunların yasak ve haram olmalarının da) değişeceğini söylemek dinin ve imanın tehlikeye düşmesini gerektirir..." (bk. 1/102)

Özetle, örf ve âdete dayanan hükümler, zamanlar değiştikçe, o hükümler de değişebilir. Bir zaman ve yerde örf, âdet ve teâmül olan bir şey, zamanın geçmesiyle değişip, yerini başka bir âdet ve teâmül alabilir. Bir ictihadın dayanağı, böylece değişen örf, âdet ve mesâlih ise, buna dayanan hükümler de -mesnedin değişmesi sebebiyle- değişebilir.

Detaylı bilgi ve deliller için şu açıklamaları da okumanızı tavsiye ederiz:

Âdet Hukuku

Örf ve âdet kaynağına dayalı hukuk kaideleridir.

İslâm hukukçuları, âdet hukukunun dayanağı olan örf ve âdetin İslâm'daki yerini, meşrûiyet kaynağını ararken bu kelimelerden hareket etmiş, Kitab ve Sünnet'te, "örf" ve "âdet" kelimelerini ihtiva eden metinler aramışlardır. "Af yolunu tut, örf ile emret ve cahillere kulak asma."(1) meâlindeki âyet buna örnektir. Bu âyette geçen "örf"e, müfessirlerin verdiği mânâlar içinde, terim mânâsına en yakın olanları "ma'rûf" ve "bütün dinlerin üzerinde birleştiği, insanların yadırgamadığı iyi ve güzel şeyler" şeklinde ifade edilen mânâlardır.(2) Kur'ân-ı Kerîm'de 39 âyette tekrarlanan ve teşvik edilen "mârûf"da, bu âyetlerin çoğunda yukarıdaki mânâda kullanıldığına göre örfün dayanağı olan âyet sayısı artmaktadır.

Kelimede ısrar edilmezse Kur'ân-ı Kerîm'de örfü-âdetle ilgili başka âyetler de bulmak mümkündür. Bu âyetlerde geçmişten hale ve geleceğe uzanan alışkanlık, tutum ve davranışlar için yollar ve davranışlar mânâsında "sünen"(3), izler mânasında "âsâr", bir sisteme bağlı topluluk mânâsında "ümmet"(4), geçmiş nesillerin âdetleri mânâsında "mâ aleyhi âbâunâ" gibi ifadeler kullanılmıştır.

Bu âyetlerde geçen gelenekler karşısında Kur'ân-ı Kerîm'in tavrı mutlak kabul, yahut mutlak red değildir; geleneklerin akıl ve hidayet (vahiy) süzgecinden geçirilmesi, vahye aykırı olmayan, akla ve insan yaratılışına uygun bulunan geleneklerin (örf ve âdetlerin) kabul edilmesi, böyle olmayanların ise terkedilmesi istenmektedir:

"Onlara, Allah'ın gönderdiğine uyun denildiğinde 'Hayır, biz ecdadımızın yoluna uyarız.' derler; geçmişlerinin akılları bir şeye ermemiş ve doğru yolu bulamamış idiyseler -yine onlara uyacak mı?"(5)

"...size, babalarınızın yolundan daha doğrusunu getirmiş olsam da mı beni bırakıp onlara uyacaksınız?"(6)

"Allah size -gerekeni- açıklamak, sizden önce gelip geçenlerin sünnetlerine (iyi geleneklerine) sizi de ulaştırmak ve günahlarınızı bağışlamak istiyor; O, ilim ve hikmet sahibidir."(7)

Sakal, bıyık, sünnet, temizlik, güzel koku sürünmek gibi âdetleri fıtrat gelenekleri (insan tabiatına uygun gelenekler) sayan(8), utanma, güzel koku sürünme, misvâk kullanma ve evlenmeyi geçmiş peygamberlerin âdet, yol ve geleneği olarak vasıflandıran (9) hadîsler de son âyeti, gelenek kaynaklarını da açıklayarak desteklemektedir.

Örf ve âdeti Sünnet kaynağından desteklemek üzere rivâyet edilen "Mü'minlerin iyi ve güzel gördükleri Allah nezdinde de güzeldir, mü'minlerin çirkin gördükleri Allah katında da çirkindir." şeklindeki söz, hadîs olarak sübut bulmamıştır; ancak İbn Mesûd'un bunu söylemesi(10) en azından o devrin, umûmî telakkiye bakışını aksettirmektedir.

Hz. Peygamber'in (sav), hilfu'l-fudûl ile ilgil olarak "Abdullah b. Cud'ân'ın evinde, dünyalara değişmeyeceğim bir andlaşmada hazır bulunmuştum, İslâm'dan sonra da böyle bir andlaşmaya çağrılsam hemen kabul ederim."(11) buyurduğu bilinmektedir. Bu hadîs de İslâm'ın, câhiliyye çağından gelmiş de olsa gelenekleri mutlak olarak reddetmediğini, bunları seçime tâbî tuttuğunu göstermektedir.

Hz. Peygamber'in (sav), İslâm'dan önce de var olan birçok hukukî tasarruf karşısındaki tavrı, örf ve âdet hukukunun en önemli destekleri arasındadır. Selem, nikâh, talâk, karz vb. akit ve tasarruflar incelenirse bu tavrın, bir aktarma ve taklit olmadığı, İslâm'ın inkılâb hükümleri ve ebedî prensipleri çerçevesinde bir ıslâhat ve seçimin söz konusu olduğu anlaşılacaktır.

Hz. Peygamber'in (sav) örf ve âdetler karşısındaki tutumu ilk halîfeler devrinde de devam etmiş, müctehid imamlar devrinde bilhassa bunların yaşadığı bölgelerin âdet ve uygulamaları (amel) hukukî bir kaynak olarak devreye girmiş, bu gelişme "isti'mal, amel, örf, âdet" gibi terimlerle ifade edilen hukuk kaynağının tarif ve taksim ile belirlenmesi ihtiyacını doğurmuştur.

Tarifi:

İrfan, marifet ve örf aynı köktendir ve bu kökte "bilmek, tanımak" mânâsı vardır. Âdet ise, avdet ve iâde ile aynı kökten olup bu kelimelerin kök mânâsı "tekrar, eski hale dönüş, devamlı aynı şekilde oluş"tur.

Örf ve âdetin terim mânâları bakımından eşit olduğunu kabul eden hukukçular "Akıl ve ruh sağlığına sahip kişilerin mâkûl buldukları ve öteden beri tekerrür ederek ruhlara yerleşmiş bulunan şeylerdir (olay, hal ve davranışlardır)" şeklinde bir tarif vermişlerdir.

Hem akıl ve iradeden kaynaklanan, hem de başka kaynaklara dayalı, hem ferdlere hem de topluma ait olay, hal ve davranışları içine alan âdetin, kavram bakımından örften daha kapsamlı olduğunu ve bu sebeple iki terim arasında fark bulunduğunu ileri süren hukukçular örfü, "toplumun, söz veya fiil halinde ortaya çıkan âdetidir" diye tarif etmişlerdir.

Buna göre örf, âdetin bir nev'ini teşkil etmekte, akıl ve iradeye dayanmaktadır. Hukukî bir kaynak olarak söz konusu edilen âdet ile yukarıda tarifini bulan örf arasında bir fark yoktur; bu sebeple Mecelle, 36. maddesinde "Âdet muhakkemdir; yani hükm-i şer'îyi isbat için örf-ü âdet hakem kılınır" maddesini sevkederek bu iki terimi aynı mânâda almıştır.

Kısımları:

Örf ve âdet, biri ne olduğu, diğeri yaygınlığı bakımından iki ayrı çerçevede kısımlandırılmıştır. Birinci çerçevede örf, "söz örfü (kavlî örf)" ve uygulama örfü (amelî örf)" şeklinde ikiye ayrılmıştır.

Söz örfü, belli kelime ve kalıpların, lûgat mânâları dışında, yahut lûgat mânâlarından birinde kullanılagelmesi ile oluşur; artık kelime söylendiği zaman, karîneye ihtiyaç duyulmaksızın bu mânâ anlaşılır; meselâ eskiden dirhem kelimesi, ülkede tedavülde bulunan para mânâsına kullanılmıştır; kelime aslında basılmış gümüş para ve gümüşe ait ağırlık ölçüsü demektir, fakat dirhem denilince herkes, bu mânâyı değil, birinci mânâyı anlamış, hukukî işlemler buna göre yürütülmüştür.

Uygulama örfü toplumun, belli bir davranış ve uygulama biçimini âdet haline getirmesi ile oluşur; ev ve dükkân kiralarını ödeme biçimi, mehrin bir kısmının peşin, bir kısmının belli şartlarda sonradan ödenmesi, satın alınan bazı eşyanın alıcı evi veya dükkânında teslim edilmesi, amelî örfün bazı örnekleridir.

Âdet, belli bir hukuk nizamı ile ilgili bütün zaman ve zeminlerde yahut belli bir zaman diliminde her yerde geçerli (yaygın) ise umumî (âmm), belli bölge ve branşlarda geçerli ise hususî (hâss) adını alır. Umumî örf ve âdet icmâa eşit tutularak hukukî bir kaynak sayılırken hususî örf ve âdet bu bakımdan tartışma konusu olmuştur. Mecelle, 36. maddesinde "...gerek âmm olsun ve gerek hâss olsun" kaydını koyarak örfün her iki nev'ini mûteber sayan ictihadı tercih etmiştir. Meşhur hukukçu İbn Âbidîn, örf ve âdet konusuna tahsis ettiği risalesinde, hususî âdetin de bir hukuk kaynağı olduğu görüşünün, Hanefîlerin Belh ekolüne ait olduğunu kaydettikten sonra zengin örnekler vermiştir.(12)

Şartları:

Bütün çeşitleri ile âdetin mûteber olması ve ileride zikredilecek olan fonksiyonları yerine getirebilmesi için bazı şartlar ileri sürülmüştür:

a) İlgili hadîse ve tasarrufların ya tamamında yahut da çoğunda uygulanır olmak.

Mecelle 40. maddede "Âdet ancak muttarit yahut galib oldukta muteber olur.",41. maddede "İtibar gâlib-i şâyi'a olup nadire değildir." kaideleri ile bu şartları kanunlaştırmıştır. Bugün alınan eşyanın ambalajının, kâğıt, yahut naylondan yapılmış kaplarının satıcıya iade edilmemesi her akitte uygulanan (muttarit) âdete, mehrin bir kısmının peşin, bir kısmının tecilli oluşu evlenme akitlerinin çoğunda uyulandığı için "gâlib" olana örnektir.

b) İlgili hukukî hadîse ve tasarruf zamanında yaşıyor olmak.

Bu sırada mevcut olmadığı halde geçmişte veya sonradan var olan âdet geçerli değildir. Bir ülkede, daha önce kamerî takvim kullanılırken bu âdet değişmiş bulunsa yapılan akitlerde sözkonusu edilen tarih ve takvimler şemsî kabul edilir; önceki takvime itibar edilmez.

c) Âdete aykırı bir açıklama bulunmamak.

Âdet genellikle hukukî tasarruflarda açıklanmamış, zikredilmemiş hususları tamamlar; bunlar âdetin delaleti ile zikredilmiş gibi kabul edilir.

Ancak açık ifade karşısında -buna zıt olan- delâlete itibar olunmayacağı için(13) açık ifadeler (sarâhat) karşısında örf ve âdete itibar edilmez. Meselâ, satım akdinde bedelin hangi para ile ödeneceği zikredilmemiş bulunursa ödeme, ülkede tedavülde bulunan para ile yapılır; ancak altın, yabancı para gibi bir ödeme vasıtası zikredilmiş bulunursa, ödemede âdet olana değil, akitte zikredilene bakılır.

d) Âdet ve örfün, dinin daha kuvvetli ve kesin delillerine aykırı bulunmaması.

Âdet ve örf, meselâ bir âyet veya hadîsin hükmü ile çelişir, uzlaştırılmaları da mümkün olmazsa, hukukçuların ittifakı ile bu âdet mûteber değildir ve buna hüküm bina edilemez. Böyle örf ve âdetlere binâ edilen hukuku, İslâm hukukçuları şeriat dışı (İslâm hukuku haricinde) bir hukuk telâkki ederken müsteşrikler âdet hukukundan daha çok bunu kastetmişlerdir.(14) Bu sebeple âdet-şeriat ilişkisi, âdet hukukunun özü ile ilgili bir konu olmaktadır.

Diğer Deliller Karşısında Örf ve Âdet:

Müslüman toplumda yaşayan örf ve âdetin ya aslında bir şer'î delile (meselâ rivâyet edilmemiş bir sünnete) dayalı olması, yahut da bağlayıcı bir delile aykırı olması ihtimalinin zayıf bulunması sebebiyle, güçlü bir hukuk kaynağı (delil) olduğu kabul edilmiş ve haber-i vâhid ile karşılaştığı takdirde hangisinin tercih edileceği konusu ilk müctehid imamlar devrinden beri tartışılmıştır.

İlk tartışma Medine ahalisinin âdet ve uygulaması (amelu ehli'l-Medine) etrafında olmuş, İmam Mâlik bu uygulamanın güçlü bir delil olduğunu ileri sürmüş, bir grup Mâlikî fukahası da bunun, haber-i vâhide tercih edilmesini savunmuşlardır.(15)

Konusu bakımından ictihada dayanmadığı, nakil mahiyetinde olduğu anlaşılan Medine amelinin haber-i vâhide tercih edilmesi gerektiği Ebû Yûsuf gibi başka müctehidler tarafından da benimsenmiştir. İbn Âbidîn, Neşru'l-arf isimli risalesinde, âdet-nass çatışmasının güzel bir özetini vermiştir.(16)

Buna göre örf ve âdetin çatıştığı delil ya âyet ve hadîstir, yahut da kıyas ictihadıdır. Âyet ve hadîs de ya özel bir konu ile ilgilidir, yahut da genel bir hüküm getirmektedir.

a) Özel bir konu ile ilgili, meselâ zinayı, kumarı, müskirâtı, faizi yasaklayan bir âyet ve hadîs, bunları mübah sayan bir âdet ve uygulama ile karşılaşırsa, âdete itibar edilmez; çünkü İslâm, bazı âdet ve davranışları devamlı olarak kaldırmak, bir kısmını ise olduğu gibi veya ıslâh ederek devam ettirmek için gelmiştir. Yukarıdaki örnekler devamlı olarak kaldırılmış bulunan âdet ve davranışlar cümlesindendir. Bunun tek istisnası, özel hükümlü nassın, o zaman mevcut olup değiştirilmek istenmemiş bir âdete uygun bulunması ve sonradan bu âdetin değişmiş olmasıdır. Müctehidlerin çoğu bu durumda da değişen âdete değil, nassa uyulması gerektiğini ileri sürerken Ebû Yusuf bu durumda âdete uyulması gerektiğini savunmuştur.

Meselâ faize konu olan malların nasıl mübadele edileceği anlatılırken hadîslerde(17) altın ve gümüşün eşit tartı ile, buğday, arpa, hurma ve tuzun eşit ölçülerek (ölçek ile) alınıp satılacağı ifade buyurulmuştur. Ebû Yusuf'un anlayışına göre hadîsler, o devirde tartılması âdet olan mallar için tartıdan, ölçülmesi âdet olan mallar için de ölçüden bahsetmiştir; önemli olan eşitliktir, ölçme âdeti değişir ve eskiden ölçülen sonra tartılır hale gelirse bunda bir sakınca yoktur, eşitlik yeni âdete göre temin edilir; burada nassın özüne ve maksadına aykırı davranılmamış, yalnızca âdete bağlı olan şekil değişmiştir.(18) Son asır müctehidlerinden Tunuslu Muhammed Tâhir b. Âşûr da Ebû Yusuf gibi düşünüyor ve düşüncesini şu iki örnekle açıklıyor: Hz. Peygamber (sav) kadınların kaş aldırmalarını, saçlarına saç eklemelerini, dişlerine biçim vermelerini, vücutlarına dövme yaptırmalarını şiddetle yasaklamıştır.(19)

Aslında bunlar, kadınlar için serbest bırakılan diğer süslenme şekillerinden pek farklı değildir; buna rağmen şiddetle menedilmeleri, o zaman bu nevi süslenmelerin, hafifmeşrep ve iffetsiz kadınların âdeti olmasındandır. Kezâ bir âyette,

"Ey Peygamber! Kadınlarına, kızlarına ve müminlerin kadınlarına söyle -dışarı çıkarken- dış giysilerini (cilbâblarını) üzerlerine bürünsünler; bu, tanınmaları ve rahatsız edilmemeleri için en uygun olandır. Allah çok bağışlayan ve esirgeyendir."(20)

buyurulmuştur. Burada gerek cilbâb (bedenin tamamını örten dış giysi) giyilmesi ve gerekse bunun iffet alâmeti olması o zaman mevcut olan ve yaşanan âdete dayanmaktadır. Örtünme ve tanınma için başka giysiler kullanılır olduğu zaman gerek cilbab ve gerekse bunun iffet simgesi olması hususu maziye karışmış olur.(21)

b) Genel mânâlı (âmm) nasslar ile belli bir konuya ait âdet çatışırsa tahsîs formülü ile her iki kaynak da yürürlük kazanır. Örf ve âdetin dil ile ilgili olması halinde genel mânâlı nassı tahsis edeceği konusu tartışmasız olarak kabul edilmiştir. Meselâ salât kelimesinin lûgat mânâsı geniştir; ancak nasslarda geçen salât, bu nasslar gelirken müslümanların âdet edindikleri belli ibâdet şekli diye anlaşılır; âdet nassı tahsis eder.

Dinî terimlerin çoğunda bu tahsisin örnekleri görülmektedir. Âdet, dil ile değil de fiil (amel, uygulama) ile ilgili olursa önce nassın geldiği sırada bu âdetin mevcut olup olmadığına bakılır. Nass geldiğinde mevcut âdetlerin yaygın (âmm) olanları Hanefî ve Mâlikîler başta olmak üzere müctehidlerin çoğuna göre nassı tahsis eder. Hadîsler mevcut ve hazır olmayan nesnelerin satım konusu yapılmasını yasaklamış olmasına rağmen sipariş akdi (istısnâ) caiz görülmüştür; çünkü bu âdet yaygındır ve insanların buna ihtiyaçları vardır. Belli bir bölge veya branşa ait (hâss) amelî âdetlere, nassı tahsis selâhiyeti tanınmamıştır.

Nass geldiği sırada mevcut olmayan âdetler genellikle nassı tahsis edemez; yani nass karşısında mûteber olmaz. Bunun da istisnâsı, âmir hükümlü nassın dayanağı olan illeti (gerekçeyi) ortadan kaldıran örf ve âdettir. Meselâ Hanefîler, ilgili hadîslere dayanarak(22) akdin muktezâsı olmayan ve taraflardan birine menfâat sağlayan şartı caiz görmemişlerdir. Bu hükmün illeti, mezkûr şartın anlaşmazlıklara sebebiyet vermesidir. Ancak böyle bir şart umumî âdet haline gelirse koşulur ve akdi bozmaz; çünkü âdet haline gelmiş bir şart tartışma ve anlaşmazlık konusu olamaz.(23)

c) İctihad ve kıyasa ters düşen umumî âdetlerin bunlara tercih edileceği Hanefî ve Mâlikî müctehidlerce benimsenmiş, bu tercih istihsan içinde mütâlaa edilmiş ve burada âdetin kadîm olması şartı da aranmamıştır. Kıyas ve ictihadın yapıldığı sırada mevcut olmayan bir husus sonradan âdet haline gelirse kıyasa tercih edilecektir.

Fonksiyonu:

Örf ve âdetin hukukta büyük önemi ve tesiri vardır. Hukuk kaidelerinin doğuşunda, anlaşılıp uygulanmasında ve yenileşerek toplum hayatına uyum sağlamasında en büyük tesir payı örf ve âdete aittir.

a) Âdet, hukuk kaidelerinin doğuşuna, vaz'ına tesir eder. Bu tesir ictihad için olduğu gibi vahye dayanan hukuk kaideleri için de söz konusudur. Şâtıbî, kanun koyucunun (şâri'in) âdete (sosyal vâkıa ve kanunlara) riâyet etmesinin zarûrî olduğunu şu gerekçelere dayandırmıştır:

1) Âdetin devamlı güzel olanı değişmemek üzere emre, devamlı kötü olanı da değişmemek üzere yasaklamaya konu olmuştur. Bu âdetlere devamlı olarak riâyet edilir.

2) Vahyin tesbit etmediği, fakat kâinatta ve sosyal hayatta câri olan âdetlere (kanunlara) riâyet ise bir yandan bunlar mükellefiyetin dayanağı olduğu, diğer yandan şâri'in, mesâlihi gözettiği bilindiği için gereklidir. Meselâ cezanın suçtan caydırıcı tesiri psikolojik ve sosyal bir gerçektir (kanun, âdet); kanun koyucu buna riâyet etmezse yükümlülük ve hukuk ayakta duramaz.(24)

b) Âdet, hukukun ve hukukî tasarrufların anlaşılması, yorumlanması ve uygulanmasına tesir eder.

Mecelle'nin 36. maddesinde "Âdet muhakkemdir (hâkim kılınır)",
37. maddesinde "Nâssın istimali (teâmül ve âdeti) bir hüccettir ki onunla amel vacib olur",
38. maddesinde "Âdeten mümteni (imkânsız) olan şey hakikaten mümteni gibidir",
40. maddesinde "Âdetin delaleti ile mânây-ı hakiki terkolonur (kelime ve kalıpların lûgat mânâları bırakılarak örfî mânâları alınır)",
43. maddesinde "Örfen mârûf olan şey şart kılınmış gibidir (hukukî tasarruflarda âdet haline gelmiş hususlar, söz ile şart koşulmamış olsa da şart koşulmuş gibi kabul edilir",
45. maddesinde "Örf ile tayin, nass ile tayin gibidir (örf ve âdetin belirlediği, sözün belirlemesi gibidir)"

şeklinde kanunlaşan kaideler, örf ve âdetin bu nevi tesirini ve fonksiyonunu ortaya koyan güçlü ifadelerdir.

c) Örf ve âdet, kendine bağlı hukuk kaideleri ve hükümleri ile birlikte değişerek, hukukun sosyal hayata uyumunu sağlar. Mâlikî hukukçu Karâfî'nin deyişi ile "Âdetler değiştiği halde bunlara dayalı olan hükümleri icra etmek icmâa aykırı davranmaktır ve dinde cehalettir".

Doğru olan şudur ki, "Şeriatte (hukukta) âdete bağlı olarak konmuş bulunan hüküm ve kaidler, bu âdetler değişince yenilerine göre değişecektir..."(25) Mecelle, 39. maddesinde "Ezmanın teğayyürü ile ahkâmın teğayyürü inkâr olunamaz: Zaman değişince âdete bağlı hükümlerin de değişmesi tabiîdir." diyerek âdetin mezkûr tesirini ifade etmiştir. Hukukçular, ictihada dayalı hükümlerin büyük bir kısmının, müctehidin yaşadığı çağın örf ve âdetine bağlı bulunduğunu, aynı müctehid başka sosyal çevrelerde yaşasaydı ictihadının da değişik olmasının kaçınılmazlığını, âdet değiştiği halde eski âdetlere bağlı hükümlerde ısrarın halka zorluklar ve darlıklar getireceğini sıkça tekrarlamış ve tarih boyunca âdete bağlı olarak değişmiş hükümlere örnek vermişlerdir:

İlk asırlarda Kur'an öğreticiliği, imamlık ve müezzinlik gibi görevleri yapanların geçimi devletçe karşılanırdı. Sonraları bu görevlilerin maaşları kesildi; görev yapsalar geçinemeyek, iş yapsalar görev yapamayacak hale geldiler. Bu sebeple -Hanefî müctehidlerin görüşlerine aykırı olarak- sonraki Hanefî fukahası ibâdet mahiyetindeki görevlerden de ücret almanın caiz olduğuna fetva verdiler.

Ebû Hanîfe, kendi zamanında hâkim olan iyi ahlâkı gözönüne alarak sabıkası bulunmayan (görünüşte ahlâklı olan) kişileri şahitliğe ehil sayarken Ebû Yusuf ve Muhammed, kendi zamanlarında ahlâkın geriye gittiğini görerek araştırma ve tezkiyeyi gerekli gördüler. Ebû Hanîfe zamanında baskı ancak devlet görevlilerinden gelebilirdi, bu sebeple başkalarının baskısına (ikrâh) itibar edilmedi, sonra anarşi meydana gelince gayr-i resmî kişilerin de ikrahı muteber sayıldı. Kaide olarak ceza, doğrudan suçu işleyene (mübâşire) verildiği halde haksız ve yalancı jurnalciler çoğalınca bunların cezalandırılması uygun görüldü. Zaman içinde âdet ve ihtiyaçlar değiştiği için ziraat ortakçılığı, vakıf, muâmele gibi konularda Ebû Hanîfe'nin ictihadı bırakılarak Ebû Yusuf ve Muhammed'in ictihadları tercih edildi.

Zanâatkârlar, müşteri malı bakımından emanetçi sayıldıkları halde, ahlâk ve âdetlerin değişmesi yüzünden zayi olan müşteri mallarını ödemekle yükümlü tutuldular. Hanefî ictihadına göre ehliyetli kızın nikâhta taraf olması caiz ve nikâhı sahih sayılırken, bu ictihadın kötüye kullanılır olması sebebiyle Hasen b. Ziyâd'ın (v. 204/819) ictihadı tercih edilerek bu evlenme akdi geçersiz sayıldı. Cadde çamurlarının necaset sayılması, müddet ve kullanılacak su belirlenmeden hamama girip yıkanma akdi, istisnâ akdi, sakalardan miktar belirlenmeksizin su içme akdi vb. kıyasa ve kaidelere göre fâsid akitler olmasına rağmen, âdet ve ihtiyacın değişmesi sebebiyle caiz ve mûteber sayıldı. Osmanlılarda mirî arâzî, icâreteyn ve gedik uygulamaları yine aynı neviden örneklerdir.

İslâm Hukuk Sistemi İçinde Âdet Hukuku:

Müsteşrikler hukukun, bilhassa İslâm öncesi çağlardan ve İslâm dışı bölgelerden intikal edeni ile şeriata aykırı olanına "âdet hukuku" adını vermekte, Endonezya, Malezya, Hindistan, Kuzey Afrika gibi bölgelerde yaşayan müslümanların uyguladıkları hukuku buna örnek göstermektedirler.(26) Bizdeki bazı hukuk ve kültür tarihçileri de daha çok Osmanlı uygulamasını göz önüne alarak "şerîatin karşısında olup laik karakter arzeden" hukuka "örfî hukuk" demektedirler.(27) Herhangi bir bölgenin İslâm öncesi çağından intikal eden veya başka sistemlerden iktibas edilen, fakat sisteme ters düştüğü ve yabancı olduğu için uzmanlarca tasdik edilmemiş ve sisteme dahil edilmemiş bulunan hukuk kaidelerine "sistemden sapma, hukukta laik gelişme, inkilab..." denebilir. "Terimde tartışma olmaz" kaidesine rağmen, kavram kargaşasına sebep olacağı için bu nevi hukuka, İslâm hukuk sistemi içinde "âdet hukuku" denemez.

Yukarıda serdedilen bilgiler, İslâm hukuk sistemi içinde, genel veya bölgelere ait bir âdet hukuku teşekkülünün mümkün olduğu sonucunu vermektedir. Sistem içinde doğup gelişen, yahut sisteme girip onunla bütünleşen iki nevi âdet hukukundan bahsetmek mümkündür.

Bunlardan birincisi, yukarıda örneklerini gördüğümüz, örf ve âdet kaynağına bağlı hükümler ve hukuk kaideleri bütünüdür.

İkincisi ise Medine ameli şeklinde başlayıp gelişen, başka bölgelere de örnek olan âdet hukukudur. Üzerinde çok durulan "Fas ameli" de, Medine amelinin bir uzantısıdır; ancak birincisi Medine ahâlîsinin sünneti temsil özelliğine dayanırken, ikincisi, başka neviden bir örnek uygulamaya ve bölge ihtiyaçları ile âdetlerine dayanmaktadır.

Bölge hukuk tarihçilerinin tesbit ettikleri bilgilere göre(28) Fas amelinin (el-amel el-fâsî) kökeni Medine ve Endülüs ameline (âdet hukukuna) dayanmaktadır. Mâlikî mezhebi Kuzey Afrika bölgesinde yayılınca buradaki hukukçular Medine ameli prensibini benimsemişler, bunu daha da geliştirerek bu bölge hukukçularının fetvâ ve kazâ süzgecinden geçen âdet ve uygulama kaynağına dayalı kaideleri kullanmışlardır. Aynı düşünce ve uygulama buradan Endülüs'e geçmiş, Kuzey Afrika aşırı Şiî yöneticilerin eline geçince buradaki Sünnîler, bozulmamış bulunan Endülüs ameline yönelmiş, kendi ülkelerinde bunu uygulamışlardır. Mâlikî hukukçuların açıklamalarına göre Fas ameli, bu bölgenin zarûret, maslahat (âmme ihtiyacı) ve âdetlerine dayanmaktadır. Bu ihtiyaç ve âdetler bölgeye mahsus olduğu müddetçe bunlara bağlı bulunan hükümlerin de bölgeye ait olacağı tabiîdir.

Ayrıca bir âdet hukuku kaidesinin geçerli olabilmesi için bunun, ilim ve ahlâkına güvenilir bir hukukçunun tasdikinden geçmesi gerekir; aksi halde âdet değil, nazarî hukukun gerektirdiği hükümler geçerlidir.

Selçuklu ve Osmanlılarda, idarî ve hukukî mevzûat içinde kanunnâmelerin de bulunduğu bilinmektedir. Ancak bu kanunnâmelerin şeriat dışında, laik bir anlayış ve yaklaşım çerçevesinde vâzedildiklerini söylemek için gerekli delil ve vesika yoktur.

İslâm hukukunda örf ve âdet, sedd-i zerîa, maslahat, istihsan gibi hukuk kaynakları müctehidler ve ülü'l-emre, mevzûat sahasında geniş yetkiler vermektedir. Ayrıca tazîr ve siyâset-i şer'iyye sahalarında, amme nizamının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak yöneticilere bırakılmıştır.

Selçuklu ve Osmanlılar, kanunnâmeleri vâzederken, şerîatın kendilerine bahşettiği bu imkân ve selâhiyetlerden hareket etmiş, genellikle karar ve kanunlarını müftilerin ve şeyhülislâmların tasdikinden geçirmişlerdir.(29)

Bu tutum ve usul içinde doğup gelişen âdet hukuku, hiç şüphe yok ki İslâm hukuk sistemine dahil bir hukuk nev'idir.

Dipnot:

Mâide: 7/199.
İbnu'l-Arabî, Ahkâm, Beyrut, ts. c. II, s. 823.
Nisâ: 4/26.
Her iki terim için: Zuhruf: 43/22.
Bakara: 2/170.
Zuhruf: 43/24.
Nisâ: 2/26.
Nesâî, Zînet, 1.
Tirmîzî, Nikâh, 1.
Keşfü'l-hafâ, c. II. s. 188.
İbn Hişam, Sîret, Kahire 1955, c. 1, s. 188.
Neşru'l-arf, Mecmûa, İst. 1321, c. II, s. 132 vd.
Mecelle, mad. 13.
İ.A., Âdet, Örf ve Fıkıh mad.; E.İ., Âdet Hukuku mad.; Dr. Uceyl Câsim, "el-Müsteşrikûn ve mesâdiru't-teşrîi'l-İslâmî", Mecelletü'l-hukuk ve'ş-şerî'a, Kuveyt, S. II, c. VI, s. 77 vd.
Mâlik, Risâle ile'l-Leys; İbn Teymiyye, Sıhhatu usûl-i mezheb-i ehli'l-Medîne, Kahire, ts., s. 21 vd.; Kadı Iyâd, Tertîbu'l-medârik, Rabat, 1965, c. I, s. 52; İbn Kayyim, İ'lâm, Kahire, 1955. c. II, s. 361 vd.
İbn Âbidin, Neşru'l-arf, s. 116 vd.
Buhârî, Buyû', 74, 76; Müslim, Musâkât, 79-80.
İbn Âbidin, Neşr, s. 118.
Buhârî, Libâs, 82-87; Müslim, Libâs, 115-119).
Ahzâb 33/59.
Mekâsıdu'ş-şerî'ati'l-İslâmiyye, Tunus, 1978, s. 91.
Şartlı satımlar için bak. Buhârî, Buyû', 73; Tirmîzî, Buyû', 19.
İbn Âbidîn, Neşr, 121; Zerkâ, el-Medhal, Dimaşk, 1958, c. II, s. 894 vd.
el-Muvâfakât, Mısır, ts. c. II, s. 286 vd.
el-İhkâm, Haleb, 1967, s. 231-232.
İ.A., Âdet ve Örf maddeleri; E.İ., Âdet Hukuk mad.; Uceyl Câsim, agm.
Köprülü, İ.A., Fıkıh md.; Barkan, İ.A., Kanunname md.; İnalcık, İ.A., Mahkeme md.; "Osmanlı Hukukuna Giriş", SBF Dergisi, c. 13, no. 2, s. 102-126.
Muhammed b. Hasen el-Hacvî (v. 1376/1956), el-Fikru's-sâmî fî târîhi'l-fıkhi'l-İslâmî, Medine, 1977, c. II, s. 405-411.
Örnekler için bkz. İ.A., Süleyman I md.; TOEM, 1332/1916, cüz. 38, s. 74 vd.