NESEB, NESEP

Akrabalık, soy, baba tarafından olan soy bağlantısı; çocuğu ana-babasına ve ailesine bağlayan kan ve soy bağını ifade eden bir İslâm hukuku terimi.

Neseb, ailenin kendisine dayandığı en güçlü dayanaktır. Aile fertleri bununla birbirine hısımlık, kan, biri diğerinin cü'zü ve parçası olacak şekilde bağlanır. Çocuk babasının bir parçası, babası da onun bir bölümü olur. Neseb, insanlara Allah'ın büyük bir nimetidir. Fertler arasında merhamet, şefkat, yardım bu bağla zirveye ulaşır.

Allahü Teâlâ şöyle buyurur: "O, sudan bir beşer yaratıp onu soy sop yapandır (yani onu gerek kan ve gerekse evlilik bağı ile birbirine hısım yapandır). Rabbin herşeye kadirdir" (el-Furkân, 25/54).

İslâm, babalara çocukların nesebini inkâr etmeyi yasakladığı gibi, kadınlara da çocuğun nesebini gerçek babadan başkasına nisbet etmeyi yasakladı. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Bir kadın, kendilerinden olmayan kimseyi bir aileye sokarsa, Allahtan bir şey bulamaz. Allah onu Cennetine sokmaz. Bir erkek de çocuğa bakar olduğu halde onun nesebini inkâr ederse, Allah onunla kendi arasına perde koyar ve onu kıyamete kadar öncekilerin ve sonrakilerin önünde rezil ve rüsvay eder" (Dârimî, Nikâh, 42; Ebû Dâvud, Talâk, 29; Nesâî, Talak; 47). Çocukların da kendi babalarından başkasına neseb iddia etmesi yasaklandı. Allah elçisi şöyle buyurur: "Bilerek, babasından başkasına neseb iddiasında bulunan kimseye Cennet haramdır" (Buhârî, Menâkıb, 5; Ferâiz,29; Müslim, İmân, 112, 114, 115; Tirmizî, Vesâyâ, 5).

İslâm, başkasının çocuğunu evlatlık edinerek kendi nesebine dahil etmeyi de yasakladı. Evlatlık müessesesi cahiliye devrinde ve İslâm'ın ilk dönemlerinde uygulanıyordu. Hattâ bu geleneğe göre Resulullah (s.a.s) de Zeyd b. Hârise (r.a)'yi evlat edinmişti. Toplum Zeyd'i; "Muhammed'in oğlu Zeyd" diye adlandırmıştı. Ancak şu ayet-i kerime ile evlatlık kaldırıldı: "Onları kendi babalarına nisbetle çağırın. Bu, Allah nezdinde daha doğrudur. Eğer babalarını bilmiyorsanız, onlar sizin din kardeşleriniz ve dostlarınızdır" (el-Ahzâb, 33/5). Kurtubî, tefsîrinde, müfessirlerin, bu ayetin Zeyd b. Hârise hakkında indiği konusunda görüş birliği içinde olduklarını söyler.

Bir kimse buluntu veya nesebi bilinmeyen bir çocuğu, kendi çocuğu olduğunu iddia etmeksizin himayesine alsa, bu onun gerçek çocuğu olmaz, aralarında miras cereyan etmez. Erginlik çağından itibaren mahremlikler başlar. Bu çocuğun bilinen bir babası ortaya çıkarsa nesebi ona bağlanır. babası meçhul kalırsa, bu kimse müslüman topluluğun din kardeşi ve dostu olur. Ona hor ve hakir gözlerle bakılamaz. Çünkü, ebeveynin bir hatasından dolayı çocuk suçlanamaz. Bu çocuk eğitilir, okutulur, meslek sahibi yapılır, evlenmesine yardımcı olunur. Bunu yapan kimse zaten manevî annelik-babalık yapmış ve çocuğun tüm sevgi ve saygısına hak kazanmış olur. Önemli olan da bu sevgi, şefkat ve saygıdır. Ayrıca ahirette bunun için ecir almaktır.

Çocuğun ana tarafından nesebi onu doğuran kadındır. Çocuğun meşrû veya gayr-i meşrû olması, sonucu değiştirmez. Çocuğun babaya nisbeti ise, sahih veya fâsid evlilikte, yahut da şüpheye dayalı cinsel birleşmede mümkün olur. Yahut baba, çocuğun nesebini ikrar etmiş olmalıdır. İslâm zina ürünü çocuğun nesebini erkeğe bağlamayı kabul etmemiştir. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Çocuk yatak sahibi olan nikâhlı erkeğe aittir, Zina eden için ise mahrumiyet vardır" (Buhârî, Büyû ; 3,100, Husûmât, 6, Vesâyâ, 4, Meğâzî, 53, Ferâiz,18, 28, Hudûd, 23, Ahkâm, 29; Müslim, Rada ; 36, 38; Ebû Dâvud Talâk, 34). Burada yatak sahibinden kastedilen sahih nikâhlı kocadır.

Nesebin Sabit Oluşunun Sebepleri Çocuğun anne tarafından nesebinin sübûtu doğumdan ibarettir. Doğuran kadın çocuğun neseb bakımından annesi sayılır. Çocuğun meşrû veya gayri meşrû oluşu bunu değiştirmez. Baba tarafından nesebin sübûtu için ise şu şartların bulunması gerekir.

1. Sahih nikâh

İslâm hukukçuları, sahih nikâhla evli olan kadının doğan çocuğunun kocasına nisbet edileceği konusunda görüş birliği içindedir. "Çocuk yatak sahibine aittir" hadisi bunun delilidir. Yataktan maksat, kadını yatağına alan ve onunla meşrû olarak cinsel temasta bulunma hakkına sahip olan erkektir. Bunun için de şu şartların gerçekleşmesi aranır:

a. Kocanın gebe bırakacak durumda olması. Şâfiî ve Mâlikîlere göre bu, erginlik çağı ile gerçekleşir. Hanefî ve Hanbelîler "murâhık"ı da buna dahil ederler. Murâhık; ergin olmamakla birlikte kendisine cinsel istek duyulan fizik olgunluğu ifade eder. Hanefîlere göre on iki yaşa, Hanbelîlere göre is on yaşına ulaşan erkek çocuğu "murahık" sayılır. Erginlik çağına ulaşmamış küçük çocuktan neseb sabit olmaz.

b. Doğumun evlilikten altı ay sonra olması. En kısa gebelik süresi altı aydır. Kur'an-ı Kerim'de şöyle buyurulur: "Çocuğun ana karnında taşınması ile sütten kesilmesinin süresi otuz aydır" (el-Ahkâf, 46/15). "Çocuğun sütten ayrılması da iki yıl sürmüştür" (Lukmân, 31/14). Birinci ayet gebelik ve sütten ayrılma toplam süresini otuz ay, ikinci ayet ise sütten ayrılmayı iki yıl olarak belirleyince, bu iki süre arasındaki altı ay gebeliğin en kısa süresi olarak ortaya çıkar. Nitekim evlilikten altı ay sonra doğum yapan bir kadının durumu Halife Hz. Osman (r.a)'a götürülmüş, recm'i düşündüğü sırada İbn Abbas (r.a) yukarıdaki iki ayeti okuyarak, bunun İslâm'a göre normal bir doğum sayılması gerektiğini söylemiştir. Bunun üzerine Hz. Osman haddi uygulamaktan vazgeçmiştir (el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyî', Beyrut 1328/1910; III, 211, 212; İbnül-Hümâm, Fethul-Kadîr, Mısır 1310, el-Emiriyye tab'ı, III, 300; İbn Rüşd, Bidâyetül-Müctehid Mısır t.y., II, 352; eş-Şevkânî, Neylül-Evtâr, VI, 279 vd.).

Altı aylık gebelik süresi Ebû Hanîfe'ye göre nikâh aktinden, çoğunluk fakihlere göre ise cinsel birleşmeden veya cinsel birleşmenin mümkün olduğu tarihten itibaren hesaplanır (İbn Rüşd, a.g.e., II, 352).

c. Gebeliğin en uzun süresini aşmaması. Hanefîlere göre gebeliğin en uzun süresi iki yıldır. Hz. Aişe şöyle demiştir: "Çocuk annesinin rahminde iki yıldan fazla kalmaz" (Dârekutnî ve Beyhakî sünenlerinde rivayet etmişlerdir). Buna göre, kocanın ölümü veya boşanma gününden itibaren iki yıl içinde doğacak çocuğun nesebi vefat eden veya boşayan kocaya bağlanır.

Şâfiî ve Hanbelîlere göre bu süre dört yıldır. Bunlara göre bu konuda herhangi bir nass yoktur. Bu sebeple tecrübeye göre hareket edilir. Dört yıl gebelik süresi olan kadınlar vardır. Nitekim Beni Aclân'ın kadınlarının, dört yıla kadar gebelikleri sürmektedir. Buna göre, bir kadın kocasının ölümü veya boşadığı günden itibaren yeniden evlenmediği, herhangi bir erkekle cinsel temasta bulunmadığı, doğum yapmadığı ve iddetinde de hayız görmediği takdirde dört yıl içinde doğum yaparsa çocuğun nesebi bu ölen veya boşayan kocaya bağlanır. İddeti de bu doğumla sona erer.

Mâlikîlerden meşhur görüşe göre en uzun gebelik süresi beş yıl, İbn Hazım ve Hz. Ömer'e göre dokuz aydır.

Sonuç olarak bu konuda açık bir nass bulunmadığı için tecrübeye göre ictihad yapılmıştır. Günümüzde de bu konuda tıbbın tecrübe ve verilerinden yararlanarak gebeliğin en uzun süresini belirlemek mümkündür. Bu, özellikle kocanın ölümü veya boşanma gibi hallerde kadının başka erkekten olan çocuğu meşrû göstermek veya eski kocasına onu mirasçı yapmak gibi bir haksızlığı önlemek için gereklidir.

d. Nikâh akdinden eşlerin bir araya gelme imkânının bulunması. Hanefiler bu konuda fiili birleşme yanında aklen ve tasavvur olarak birleşme imkânını da dikkate almışlardır. Akit tarihinden itibaren altı ay eşler dış görünüş bakımından bir araya gelmeseler de "keramet" yoluyla bu mümkündür. Çünkü evliyanın kerameti hak'tır, derler. Burada; "Çocuk yatak sahibinindir" hadisinin genel anlamı ile amel ederler. Bunda çocuğu ve kadının ırzını koruma vardır.

Üç imam, eşlerin fiilen ve âdetlere göre bir araya gelmesini şart koşarlar. Tasavvura ait birleşme aklen keramet kabilinde olabilse bile bu nadirdir. Hükümler ise çoğunlukla meydana gelene bina edilir.

Hanefilere göre fiilî birleşme olmaması halinde "mulâane" yolu ile çocuğun nesebini reddetmek mümkündür. Fiili birleşmeyi şart koşan mezheplere göre ise, bu birleşmenin olmadığını isbat etmek nesebin reddi anlamına gelir.

2. Fasit nikâh Fasit nikâh, nesebin sabit olması konusunda sahîh nikâh gibidir. Böylece özellikle çocuk korunmuş olur. Fasit evlilikte nesebin sabit olması için üç şartın gerçekleşmesi gerekir.

Kocanın gebe bırakacak durumda olması. Bu, Şâfiî ve Mâlikîlere göre ergin olmakla, Hanefi ve Hanbelîlere göre ergin veya murahık çağda bulunmakla gerçekleşir.

Cinsel birleşmenin gerçekleşmesi gerekir. Fasit evlilikte halvet-i sahîha, nesebin sübutu için yeterli olmaz. Çünkü böyle bir halvette eşler arasında cinsel temas helâl olmaz.

Kadının cinsel birleşmeden altı ay ve daha fazla bir süre sonra doğum yapması gerekir. Mâlikîler buna halveti de eklerler. Burada Hanefilere göre, çocuğun nesebi mulâane yoluyla reddedilemez. Çünkü lian yalnız sahih evlilikten sonra geçerli olur. Buradaki evlilik ise fasittir. Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre ise fasit evlilikte de mulâane yoluyla nesep reddedilebilir (İbn Abidîn, a.g.e., II, 857 vd.; el-Kâsânî, a.g.e., III, 211 vd.; İbnül-Hümâm, a.g.e., III, 301 vd.; İbn Kudâme, el-Muğnî, VII, 428 vd.; ez-Zühayli, a.g.e., VII, 686, 687).

Fasit nikâhta, cinsel birleşmeden sonra eşlerin birbirini terketmesi veya hâkimin ayrılık kararı vermesi ile ayrılığın vuku bulduğu tarihten gebeliğin en uzun süresi geçmeden önce kadın doğum yapsa çocuğun nesebî baba yönünden sabit olur. En uzun gebelik süresinden sonra doğum olsa, baba yönünden nesep sabit olmaz (ez-Zühaylî, a.g.e., VII, 687; İbn Kudâme, el-Muğnî, VII, 400; Fasit nikâh için bk. Hamdi Döndüren, Delilleriyle İslâm Hukuku, İstanbul 1983, s. 250 vd.)

3. Şüpheye dayalı cinsel birleşme: Zina sayılmayan ve şüpheye dayalı olan cinsel birleşmede iyi niyet bulunduğu için taraflar korunduğu gibi, doğacak çocuk da nesep bakımından korunmuştur. Şüpheye dayalı birleşmede sahih veya fâsid nikâh bulunmaz. Erkeğin daha önce görmeyip vekil aracılığı ile evlendiği bir kadın yerine yanlışlıkla başka bir kadınla; yine yatağında bulunan kadınla eşi sanarak veya üç defa boşadığı eşiyle iddet içinde helal olduğunu sanarak cinsel birleşmede bulunması şüpheye dayalı birleşmelerdir.

Ancak böyle bir şüphe hali olmaksızın yapılacak cinsel birleşme zina sayılır ve doğacak çocuğun nesebi sabit olmaz. Delil; yukarıda zikrettiğimiz "Çocuk yatak sahibi olan erkeğe aittir. Zina edene ise mahrumiyet vardır" hadisidir. Çünkü zina şer'an sakıncalı olup, nesep nimetine bir dayanak yapılamaz.

Nesebi İspat Yolları Nesep; sahih veya fasit evliliğin varlığı, ikrar veya beyyine ile olmak üzere üç yolla ispat edilebilir.

1. Sahih veya fasit evlilik nesebin sabit olması için bir sebeptir. Eşler arasında yapılmış sahih veya fasit bir nikâhın varlığı sabit olunca, doğacak çocuğun nesebi de sahih olur.

2. Neseb ikrarı ikiye ayrılır. İkrarda bulunan nesebi ya kendisine veya başkasına bağlamış olur.

Bir erkeğin; "Bu çocuk benimdir" veya "Bu benim babamdır" diye ikrarda bulunması ile aşağıdaki şartlar bulununca neseb sabit olur.

a. İkrarda bulunanın başkasından nesebi sabit olmamaktır. Nesebi başka erkekten sabit ise bu ikrar batıl olur. Çünkü, "Hz. Peygamber nesebini kendi babasından başkasına isnat eden veya kendi efendisinden başkasını efendi edinen kimseye lânet etmiştir" (İbn Mâce, Hudûd, 36).

b. Aradaki yaş farkının baba-çocuk olmaya elverişli olması gerekir. Meselâ ikrarda bulunan otuz, nesebi ikrar edilen çocuk yirmi beş yaşında olsa, yaş farkı bu ikrara uygun değildir. Çünkü beş yaşında evlenip çocuk sahibi olmak mümkün olmaz.

c. İkrarda bulunanın temyiz gücüne sahip olması gerekir. Çoğunluk fakihlere göre ise ayrıca büluğ çağına gelmiş olmak da şarttır.

d. Nesebin başkasına yükletilmemesi de gerekir. Bir kimse "Bu benim kardeşimdir" diye bir kişi hakkında ikrarda bulunsa, o kimsenin nesebini babasına bağlamış olur. Öteki hısımların itirazları hâlinde bu ikrar yalnız ikrar eden hakkında geçerli olur.

Hanefiler ayrıca nesebi ikrar edilen çocuğun hayatta olmasını da şart koşarlar.

Ebû Hanîfe'ye göre, bir kimse "Bu benim kardeşimdir" diyerek nesebi başkasına yani babasına bağladığı zaman, ya babasının bu ikrarı kabul etmesi veya ikrarın doğru olduğunu beyyine ile ispat etmesi yahut da eğer baba daha önce ölmüşse mirasçılardan iki kişinin bu ikrarı kabul etmesi şarttır. Çünkü ikrar, ikrarda bulunan için başkası üzerinde değil, yalnız kendi üzerinde velâyet hakkını ifade ettiği için eksik delil teşkil eder. Eğer bu yollardan birisi ile bu ikrar desteklenmiş olmazsa, ikrar yalnız ikrarda bulunanı bağlar, ikrarda bulunulan eğer yoksulsa nafakası ona vacib olur ve babasından gelecek mirasta da ona ortak olur.

3. Beyyine. Nesebin beyyine ile sabit olması ilgilileri bağlar. Bu yüzden nesebin beyyine ile sübûtu ikrardan daha kuvvetlidir. Çünkü beyyine delillerin en kuvvetlisidir... Beyyine sayılan deliller şunlardır: Ebû Hanîfe ve Muhammed'e göre iki erkek veya bir erkek iki kadın; Mâlikîlere göre yalnız iki erkek; Şâfiî, Hanbelî ve Ebû Yûsuf'a göre bütün mirasçılar. Şahitlik görme ve işitmeye dayanır. Şahidin bizzat gördüğü veya işittiği zaman şahitlik yapması caiz olur. Görme veya işitmeye dayanmıyorsa şahitlik yapması helâl olmaz. Çünkü Hz. Peygamber, bir şahide; "Güneşi görüyor musun?" diye sormuş; "Evet" deyince; Bunun gibi gördüğüne şahitlik et, aksi halde şahitliği terket" buyurmuştur (Beyhaki rivâyet etmiş, Hakim isnadım sahih saymıştır. bk. es-San'ânî, Sübülüs-Selâm, Kahire 1950, IV, 130).

Nesebin fizik benzerlikler yolu ile belirlenmesi de mümkündür. İddet beklemekte olan bir kadın evlense, iddeti içinde doğum yapsa, eski koca ve evli bulunduğu yeni koca her ikisi de çocuğun kendisine ait olduğunu iddia etse çocuk hangisine ait olacaktır? Yine buluntu bir çocuğa iki veya üç erkek "benim çocuğumdur" diye iddia etse kime verilecektir? Hz. Peygamber döneminde soy bilginleri fizik benzerliklere bakarak gerçek babayı belirlemeye çalışırdı.

Hanefîlere göre, bir çocuk üzerinde iki erkek birden neseb iddiasında bulunsa, bunlardan hangisi "yatağa sahipse (sahih veya fasit nikâh ile)" çocuk ona ait sayılır. Hiçbirinin yatak hakkı olmaz veya ikisi birden yatak hakkında ortak bulunursa çocuk her ikisine ait sayılır. Burada soy bilgininin görüşü ile amel edilmez.

Şâfiî, Mâliki ve Ahmed b. Hanbel'e göre ise fizik benzerliklere dayanarak soy belirlenebilir. Delil; Hz. Âişe'den nakledilen şu hadistir: "Bir gün Resulullah (s.a.s) yüzünde sevinç pırıltıları saçarak yanıma geldi. Biliyor musun ne oldu? Soy bilgini Mücezziz, Zeyd b. Hârise ve Üsâme b. Zeyd'e baktı ve şöyle dedi: "Bu ayakların sahibleri biri diğerinden gelmedir" (Buhârî, Menâkıb, 23, Fezaili Ashabin-Nebi, 17, Feraiz, 31; Müslim, Razâ', 38, 39, 40; Ebû Dâvud, Talâk, 31; Tirmizî, Velâ', 5; Nesâî, Talâk, 51).

Günümüz tıp ilminde de fizik benzerliklerden yararlanılarak çocuğun soyunu belirleme çalışmaları yapılmaktadır. Özellikle kan tahlili sonucuna göre, çocuğun babalık iddia edilen erkekten olamayacağını tıp söyleyebilirken, kan özelliklerinin tutması hafinde çocuğun bu erkekten veya aynı kan özelliklerini taşıyan benzer bir erkekten de olabileceğini söylemektedir.

Hamdi DÖNDÜREN