Cezası belli olmayan suçlar karşılıksız mı kalır?

- Dünyada işlenen suçlara verilen cezalar vardır, bu cezalar da ayet ve sahih hadislerde açıklanmıştır. Ancak ayet ve hadislerde cezaları açıkça belirtilmeyen nice suçlar olabilir.
- Bu durumda İslam hukukuna göre hangi cezalar verilebilir, bunun bir ölçüsü var mı?
- Yoksa ceza verilmeyip karşılıksız mı kalır?

Cevap

Değerli kardeşimiz,

Had ve kısas cezaları dışında yöneticinin veya hakimin takdirine bırakılan cezalar vardır. Bunlara tazir cezaları denir. İşte ayet ve hadislerde cezaları açıkça belirtilmeyen suçlara devlet ve devletin yetkili organları bu cezaları verebilirler.

Bu kısa bilgiden sonra konuyu ana başlıklarıyla özetlemeye çalışalım:

Tazir Nedir?

Tazir, “engellemek, te’dib etmek; desteklemek, saygı göstermek” manalarında karşıt anlamlı kelimelerdendir.

Tazir fıkıhta had suçları ve cinayetlerdeki gibi belirli cezası bulunmayan suçlara verilecek, miktarı ve uygulanması yöneticiye veya hâkime bırakılmış cezaları ifade eder.

Tazir kökünden gelen fiiller, “desteklemek, saygı göstermek” anlamıyla Kuran’da çeşitli ayetlerde yer almaktadır. (Mâide 5/12; Araf 7/157; Feth 48/9) Hadislerde terim manasıyla tazîr geçmemekle birlikte tazîr uygulamasına dair çok sayıda örnek bulunmaktadır ve tazîrin genel çerçevesinin çizilmesinde bu hadisler önemli rol oynamıştır. (Meselâ bk. Buhârî, Muharibin, 12, 19, 26, 29; Müslim, Hudud, 40)

Ceza hukukunun genel kaidelerini tesbit eden ayetler ve hadisler tazîr cezalarının niteliğini ve sınırlarını da belirlemektedir.

Tazir Cezaları Hangi Suçları Kapsar?

Tazîr cezaları, had ve cinayetlerde olduğu gibi emir bi’l-ma‘rûf nehiy ani’l-münker vazifesini yerine getirmenin önemli araçlarından olup din, akıl, can, ırz ve malın korunması şeklindeki beş temel amaca uygun biçimde şeran günah olduğu bildirilmiş, ancak toplumların kendi şartlarına göre düzenlenmek üzere cezaları tayin edilmemiş fiillere yöneliktir.

Tazir Cezaları Neden Var?

Bu cezalar Allah hakları ve kul haklarının korunmasını hedefler; kötülüklerin yaygınlaşmasını, bireylere ve topluma zarar vermesini önleyici, suç işleyenleri düzeltip ıslah edici özellikler taşır.

Tazir Cezaları, İdari Karar ve Uygulamaları da Kapsar mı?

Siyaset-i şeriyye veya kısaca siyaset özellikle Hanefî literatüründe “cezanın ağırlaştırılması” anlamıyla tazirin kapsamına girer; ancak genel anlamda siyaset-i şeriyye tazîri de kapsayan daha geniş bir takdir alanını ifade eder ve sadece yönetimin takdirine bırakılmış cezaî kararları değil idari karar ve uygulamaları da kapsar.

Emir bi’l-ma‘rûf, tazîrin ve genelde siyâset-i şer‘iyyenin meşruiyetini sağlayan temel görevi ifade ederken kamu düzenini ve genel ahlakı korumaya yönelik idarî bir görev olarak hisbe emir bi’l-ma‘rûfun uygulanmasını içerir ve muhtesibin idarî yetkilerinin yanı sıra belirli bazı alanlarda tazîr cezası takdir ve uygulama yetkisi de bulunur. Bir bakıma, dava ve şahit getirme söz konusu olmadan kendi müşahedesiyle müdahalede bulunabileceği hususlarda muhtesibe kazâî yetki devri yapılmaktadır.

Muhtesibin burada kadıdan farkı dava ve ispat gerektirmeyen sınırlı alanlarda bu yetkiye sahip bulunması, ayrıca cezayı bizzat infaz edebilmesidir. Bedene yönelik müessir fiillerde diyet ve erşten farklı şekilde, tesbiti hakimin takdirine bırakılmış tazminatı ifade eden hükûmet-i adl ise tazîrin hususi bir şeklidir.

Taazir Cezalarının Mahiyeti ve Kapsamı

Tazîr cezaları aslî ceza niteliğinde olabileceği gibi aslî cezaya bedel veya ek ceza niteliğinde de olabilir.

Tazîr cezasını gerektiren suçlar şeran masiyet yani günah kabul edildiği bilinen, ancak karşılığında had ve kısas gibi muayyen bir ceza konulmayan fiillerden meydana gelir.

Tazîr cezaları işlenen suçlar, cezaî ehliyet, verilecek cezanın türü, miktarı, suçun ispatı, cezayı takdir edenler ve uygulayanlar bakımından had ve kısastan ayrılır.

Önemli bir kısmı fakihler arasında genel kabul görmemekle veya bütün tazîr cezalarına uygulanabilecek birer kural olmamakla birlikte tazîr cezalarının hadlerden ayrıldığı başlıca noktalar şunlardır:

- Bu cezalar belirlenmemiştir;
- günah söz konusu olmaksızın terbiye amaçlı verilebilir (mesela çocuklara da uygulanabilir);
- tövbe ve afla düşebilir;
- suçlunun haline ve mevkiine göre farklılık taşıyabilir;
- cezanın infazı sırasında suçlunun ölümü veya sakat kalması gibi durumlarda tazmin gerekir;
- şahitlik sayı ve şartları aranmaz;
- yönetici veya hakim kendi bilgi ve gözlemlerine dayanarak hüküm verebilir;
- şüphe cezayı düşürücü bir rol oynamaz;
- zaman aşımı geçerlidir;
- devlet başkanı dışında muallim, ebeveyn, vasî, efendi tarafından -kendi maiyetindekilere- uygulanabilir;
- suçlunun ve mağdurun haline, suçun büyüklüğüne ve miktarına göre ceza değişebilir;
- farklı bölgelerin ve çağların adetlerine göre ceza değişebilir;
- farklı ceza seçenekleri arasında seçim yapılabilir;
- hadlerde kazf dışında tamamen Allah hakkı galip iken tazîr gerektiren suçlar hem kul hakkı hem Allah hakkı aleyhine işlenebilir.

Tazîrin sözlük anlamından hareketle öğretmenin öğrencisini, ebeveynin çocuklarını, efendinin kölesini tedip edici fiillerinin genellikle tazîr cezası kapsamında ele alınması tazîrin literatürde daha çok terbiye edici ve önleyici tedbirler arasında görüldüğünü ortaya koymaktadır.

Fakat tazîr cezaları çerçevesinde ağır cezaların da yer aldığı ve bunların farklı amaçları içerdiği göz önünde bulundurulduğunda bazı âlimlerin, eğitime yönelik tedib ile suçu cezalandırmaya ve tekrarını önlemeye yönelik tazîr cezalarını birbirinden ayırıp ele almalarının daha isabetli olduğu söylenebilir.

Tazir Cezaları Nasıl ve Neye Göre Belirlenir?

Tazîr cezası belirlenirken tazîr konusu fiil (suç), fâil (suçlu), mağdur, zarar ve cezanın uygunluğu gibi unsurlar dikkate alınır.

1. Suç

Tazîr konusu suçlar farzları terk veya haramları işleme şeklinde ortaya çıkan masiyetlerden oluşur. İbadetlerde ve aileyle ilgili muamelatta kefaret gerektiren günahlar tazîr cezası kapsamı dışındadır.

Ayrıca had ve kısas uygulanan suçlarda tazîr cezası aslî ceza şeklinde uygulanamaz.

Mendubun terki veya mekruhun işlenmesi tek başına tazîr cezası gerektirmemekle birlikte tekerrür veya ilave unsurlar dolayısıyla bir masiyetin teşekkülü halinde ceza konusu olabilir.

Naslarla belirlenen masiyetlerin sayısında farklı görüşler bulunduğu gibi çeşitli dönemlere ve toplumlara göre yeni suç türleri veya şekilleri ortaya çıkabildiği için tazîr suçlarının sayı bakımından sınırlandırılması mümkün değildir.

Tazîr cezasına konu teşkil eden suç şeklen yeni olsa bile cinsi ve yol açtığı zarar itibariyle naslarda bildirilen masiyetler kapsamında yer alması gerekir; ülü’l-emrin resen suç ihdas etme yetkisi bulunmadığı gibi mutlak şekilde tazîr cezası ihdas yetkisi de yoktur.

Tazîr suç ve cezasının naslar çerçevesinde yürütülen bir içtihat faaliyeti neticesinde belirlenmesi gerekir.

Tazîr cezası gerektiren suçların genel kabul gören bir sayımı olmamakla birlikte bunlar şöylece tasnif edilebilir:

a) Masiyetin Büyüklüğü Açısından

Hakkında önemli tartışmalar ve farklı kriterler bulunmakla birlikte günahların küçük-büyük şeklinde tasnifi genel kabul görmüştür.

Küçük Günahlar

Tazîr gerektiren suçlar içerdikleri ahlakî kötülük, verdikleri zarar açısından genellikle had veya kısas gerektiren öldürme, zina, hırsızlık gibi suçlardan daha aşağı derecedeki fiillerden teşekkül eder.

Ayrıntıları tartışılmakla beraber zina ve livâta dışındaki bazı cinsel suçlar, kısas gerektirmeyen yaralama, dövme, sövme ve hakaret etme, kamu malını veya özel malları gayri meşrû şekilde itlâf, borcunu ödemeyi geciktirme, sınırlı miktarda olmak kaydıyla helalliği şüpheli veya sıhhî olmayan mal satma, aldatıcı beyanla mal satma, giyim kuşam konusunda genel adaba riayet etmeme gibi çok sayıda fiil bu çerçevede yer alır.

Büyük Günahlar

Ayet ve hadislerde farz ibadetleri terk etmek, ana baba ve komşuluk haklarını gözetmemek, sihirle uğraşmak, kumar oynamak, yalancı şahitlik yapmak, yetim malı yemek, faiz ve rüşvet alıp vermek, toplumda fuhşiyatı yaymak, savaş meydanından kaçmak gibi büyük günahlar arasında sayılan fiiller tazîr cezası verilebilecek suçlar kapsamına girer.

Ayrıca küçük günahların tekerrürü veya alışkanlık haline gelmesi fiilin büyük günah kapsamında değerlendirilmesine yol açar.

b) Suçun Kapsamı ve Mağdurları Açısından.

Yöneldiği menfaat ve kapsamı bakımından suçlar adi ve siyasî, belirli kişiye veya gruba yönelik, toplumun genel yararına yönelik suçlar şeklinde tasnif edilebilir.

c) Suçun Alanı Açısından.

- Dini ve dinî hayatı tehdit eden suçlar.

Dinin sembol niteliğindeki hükümlerini (şeâir) ihlâl eden, dini öğrenme ve yaşamayı engelleyen, dinî değerleri bozmaya yönelik olup (bidat propagandası gibi) irtidad haddi kapsamı dışında kalan suçlar bu gruba girer.

- İbadetlerin terki.

Kişinin ibadetleri terk etmesi sosyal düzeni bozacak nitelikte olursa uygulanacak müeyyide çoğunlukla tazîr cezaları sahasına girer; bir cemiyetin bir kısım ibadetleri topluca terki ise çoğunlukla irtidad veya bağy kapsamında ele alınır.

- Can güvenliği ve haysiyet aleyhine işlenen suçlar.

Bunlar had ve kısas gerektirmeyen suçlarla, aslında had veya kısas gerektirmekle birlikte suçun unsurlarında veya ispattaki bazı eksiklikler yahut cezayı düşürücü sebeplerle had veya kısas uygulanamayan suçlar olmak üzere iki grupta ele alınabilir.

- Aile düzeni aleyhine işlenen suçlar.

Ana baba haklarının ihmali, eş ve çocuklara kötü muamele, meskene tecavüz veya tecessüs gibi maiyetlerden oluşur.

- Mal emniyeti aleyhine işlenen suçlar.

Bunlar kamuya veya kişilere ait bir malın itlâfı, gasbedilmesi, zimmete geçirilmesi, hileli mal satılması gibi suçlarla çeşitli sebeplerden dolayı had cezası uygulanamayan hırsızlık suçundan oluşur. Trafik suçları genellikle can ve mal emniyeti aleyhine işlenen suçlardandır.

- İş yeri düzeni ve iş güvenliği aleyhine işlenen suçlar.

- Genel ahlak ve namus aleyhine olup hadler kapsamına girmeyen suçlar.

- Kamu güvenliği ve toplumun genel menfaatleri aleyhine işlenen suçlar.

Akıl sağlığı, kamu sağlığı ve gıda emniyeti aleyhine işlenen suçlar, ticaret ve üretim düzenini ifsada yönelik sahte para basma, dolandırıcılık, faizcilik, karaborsacılık gibi suçlar ve toplumun güvenliğini zedeleyen çete kurma, gasp ve kapkaç gibi suçlar bu grupta yer alır.

- Siyasî suçlar.

Ülkenin birlik ve bütünlüğünü bozucu, devletin hâkimiyetine, hükümetin ve devlet teşkilâtının işleyişine ve güvenliğine karşı işlenen suçlardan oluşur. Literatürde ülü’l-emre itaatsizlik şeklinde değerlendirilen hususlar genellikle bu kapsama girer.

d) Suçun işleniş biçimi açısından.

Bu açıdan suçlar basit ve itiyadî suçlar, fiil veya terk suçları, tek defalık veya tekerrür eden suçlar, meşhûd veya gayri meşhûd suçlar şeklinde tasnif edilebilir.

e) Verilen cezanın aslî olup olmaması ya da ilave ceza verilmesi açısından.

Aslî Ceza Verilen Suçlar.

Tazîr cezalarının çoğunluğu aslî ceza durumundadır. Bu çerçevede ibadetlerin genellikle ihmali, ana baba ve komşuluk haklarının ihlâli, eş ve çocuklara kötü muamele, meskene tecavüz, yalancı şahitlik, kişiliğe hakaret, hayvanlara kötü muamele, iş yerinde iş sağlığı, disiplini ve çalışma huzuruna aykırı uygulama ve davranışlar, ticarî hayatta güveni zedeleyici fiiller, gasp, malî kudrete rağmen borcun ödenmemesi, kamu ahlâkına aykırı davranışların alenen yapılması, kamu makamları ve mallarının suistimali, casusluk, rüşvet, yolsuzluk gibi çok geniş bir masiyetler grubu tazîr cezaları kapsamında yer alır.

Bedel Ceza Verilen Suçlar.

Nasla tayin edilmiş had ve kısas cezalarının yerine başka bir ceza konulamaz. Ancak çeşitli sebeplerle bu cezaların düşmesi halinde bedel olarak tazîr cezası verilmesi mümkün görülmüştür. Özellikle Malikî mezhebinde öldürme ve yaralamalarda kısas cezasının afla veya başka bir sebeple düşmesi halinde tazîr cezası uygulanacağı görüşü benimsenmiştir.

Başta Hanefîler olmak üzere diğer mezheplerde de şüphe veya suçun unsurlarındaki eksiklikler sebebiyle düşen had cezalarına bedel olarak tazîr cezası verilebileceği kabul edilmiştir.

Osmanlı Devleti uygulamasında had ve kısas kapsamına girdiği halde bazı unsurlarının veya ispat şartlarının eksikliği sebebiyle kalpazanlık, sahte evrak düzenleme, kız kaçırma, meskene tecavüz, görevi kötüye kullanma, yolsuzluk gibi suçlar bu çerçevede değerlendirilmiştir.

Ek Ceza Verilen Suçlar.

Tazîr cezası bazı durumlarda had ve kısas cezalarına ek olarak verilebilir. Meselâ sarhoşluk verici içki içmekten dolayı had cezasına çarptırılan kişiye ceza uygulandıktan sonra kısa süreli hapis ve bazı hakların kullanımından mahrumiyet gibi cezalar verilebilir.

Bir kısım suçların had, kısas ve tazîr cezalarından hangisinin kapsamına girdiği hususu mezhepler arasında tartışılmıştır.

Meselâ Hanefî mezhebine göre şibh-i amd türü öldürme tekrarlanırsa tazîren katil cezası verilebilir; diğer mezheplerde ise bu tür öldürme suçuna kısas uygulanır.

Yine Hanefîlere göre bekar kişinin zinasında sürgün had cezasına ilave olarak verilen bir tazîr cezasıdır; diğer mezheplerde ise sürgün de had cezasına dahildir.

İçki içene kırktan fazla celde vurulması ile livata konularında da fakihler arasında benzer bir görüş ayrılığı bulunmaktadır.

2. Suçlu

Tazîr cezalarında ceza ehliyeti diğer suçlardan farklılık arzeder; Müslüman olmak, rüşd, hürriyet gibi şartların eksikliği tazîr cezalarını düşürmez, suçlunun durumuna uygun bir tazîr cezası uygulanır veya bu tür eksiklikler cezada hafifletici rol oynar.

Kural olarak tazîr cezası mümeyyiz olmak şartıyla din ve cinsiyet farkı gözetilmeden herkese uygulanabilir; ancak kime hangi tür cezaların uygulanabileceği hususunda suçun niteliği ve suçlunun durumu dikkate alınır.

Akıl hastası ve ergenlik çağına ulaşmamış mümeyyiz küçük masiyet işleyemeyeceği için bunların ancak tedib edilebileceği ifade edilmiştir.

Ayrıca bir kısım fakihler, ıslah ve önleme amacına ulaşmada suçluların halinin dikkate alınarak cezaların tedrîcî şekilde arttırılması gerektiğini dile getirmiş, suçluları sahip oldukları duruma ve makama göre tasnif etmiş ve her gruba göre farklı tazîr cezası uygulanmasının gerektiğini belirtmiştir.

Buna göre kişiler durumlarının salah üzere olup olmaması, ahlakî nitelik, soy ve makamları itibariyle tasnif edilir. Fakat bu konuda zikredilen suç ve cezalar, umumiyetle ilk defa işlenen küçük günahlar ve kabahatlerle ilgili olup başta zulüm ve fesadı yayma niteliğindeki büyük günahlar olmak üzere suçların geneli için bu tür bir ayırım söz konusu edilmemiştir.

3. Mağdur

Tazîr suçlarında mağdur kişi veya topluluk olabileceği gibi ölmüş bir kimse, bir hayvan, bir kurum, devlet veya bütün toplum olabilir. Diğer bir ifadeyle suç Allah hakları veya kul hakları aleyhine işlenebilir.

Tazîr cezası verilirken sadece suç teşkil eden fiil değil mağdurun durumu ve uğradığı zarar da dikkate alınır.

4. Zarar

Tazîr suçlarında maddî zararın varlığı daima zorunlu değildir; bir ibadetin terkinde veya sözlü saldırı, hakaret vb. bazı suçlarda olduğu üzere manevî zarar söz konusu olabileceği gibi fiil veya ihmalin büyük zarara yol açma tehlikesi de suç olarak değerlendirilebilir.

Bazı durumlarda kişinin kendisine zarar vermesi de (uyuşturucu kullanımı gibi) cezaya mesnet teşkil edebilir.

5. Ceza

Tazîr Cezası Vermenin Hükmü

a) Tazîr cezasının asıl olduğu suçlarda suç kul hakkıyla ilgili ise hak sahibi vazgeçmedikçe cezanın verilmesi zorunludur.

Allah hakkının galip geldiği durumlarda da genellikle benimsenen görüşe göre kural olarak ceza vermek vacip ise de hüküm yönetici veya hakimin takdirine bırakılır; bunlar kişilere ve zamana göre değişiklik arzedebilen maslahat esasına göre ceza, uyarı veya af gibi yollardan birini seçer.

Özellikle dinî şeaire, genel ahlaka ve kamu menfaatine yönelik ağır suçlarda olduğu üzere bu hakları koruma ve fesadı önleme kaygısının ağır bastığı durumlarda ceza vermenin vacip olacağı, kişinin iyi hali, tövbe etmesi ve suçun hafifliği gibi sebeplerle affetmenin maslahata daha uygun görüldüğü durumlarda da ceza verilmeyeceği anlaşılmaktadır.

b) Tazîr cezasının bedel veya ek olarak uygulandığı durumlarda ise umumiyetle tefvîz görüşü benimsenmiştir.

Tazîr Cezasının Takdiri

Tazîr suçları şerî naslar yoluyla belirlendiği gibi uygulanabilecek tazîr cezalarının genel sınırları da naslar tarafından çizilmiştir.

Tazîr cezasının takdiri belirli ölçü ve şartlar çerçevesinde yürütülmesi gereken ictihadî bir faaliyettir; her bir suça uygun cezayı tayin etmek üzere ictihad edilmesi gerekir.

Tazîr cezası suçluya işkence etme ve hayatına son verme amacı taşımamalıdır; ayrıca ıslah, önleme, birey ve toplum vicdanında adalet duygusunu sağlamlaştırmaya yönelik olmalı, kötülüğün yaygınlaşmasına ve ahlâkî değerlerin ihlaline yol açmamalıdır.

Tazîr cezasının bir organı sakatlama ve itlâf içeremeyeceği konusunda görüş birliği bulunduğu gibi fakihler suçlunun akıl, namus ve haysiyetini zedeleyici cezalara karşı çıkmış, işkence, uzun süreli hapis gibi ceza ve uygulamalar adalet ve ahlâk duygusunu zedelediği, insan haysiyetine uymadığı ve çoğunlukla fesadı ve suçluluğu yaygınlaştırdığı için tazîr cezası kapsamında yer almamıştır.

Yine bazı istisnalarla birlikte malî cezalar reddedilmiş, Hanefî ve Şafiîler başta olmak üzere fakihlerin büyük bir kısmı tazîren ölüm cezası verilemeyeceğini kabul etmiştir.

Bununla birlikte uygulamada tazîren ölüm cezası verilebileceğini söyleyen müçtehitlerin içtihadına göre muamele yapıldığı görülmektedir.

Verilen zararın büyüklüğü, suçlunun ıslah edilmesi gayesi, benzer suçların işlenme tehlikesi gibi ölçüler genellikle maslahat kavramı çerçevesinde değerlendirilmiştir.

Daha önce ifade edilen, din, akıl, can, ırz ve malı korumayı ifade eden maslahat düşüncesi, cezanın verilip verilmeyeceğini belirlediği gibi cezanın türü ve miktarını belirlemede de önemli rol oynamaktadır.

Bunların dışında tazîr cezasının takdirinde kaynaklarda dile getirilen ölçüler umumiyetle bedenî tazîr cezalarıyla ilgilidir.

Bazı fakihlere göre bu cezanın ölçüsü, hangi suçla ilgili olursa olsun tazîrin en düşük had cezası olan içki içme haddine ulaşmaması gerektiği yönündedir.

Bir başka görüş, had gerektiren suçlara benzeyen veya onların mukaddimesi durumunda olan bir suça kendi cinsine uygulanan had cezasından daha az bir ceza verileceği yolundadır.

Buna göre mesela yolculuktaki yükü arasında içki bulunduran kişiye içki içme haddinden, bir kimseye hakaret eden yahut dolaylı zina ithamında bulunan kişiye de kazf haddinden daha az bir ceza verilir.

c) Tazîr cezasını takdir ve uygulama yetkisi.

Kural olarak tazîr cezasını ictihad ehliyetine sahip devlet başkanı ile yargılamada ona niyabet eden kadılar/hakimler takdir edebilir.

Doktrinde bu cezanın takdiri genellikle kadılara bırakılmış olsa da uygulamada kadıların yanı sıra çeşitli seviyelerden yöneticilerin ve muhtesiplerin de bu yetkiyi kullandıklarına dair örnekler bulunmaktadır.

Önceki İslam devletlerinden farklı olarak Osmanlılarda tazîr cezalarının çoğunluğu kanunnameler yoluyla belirlenmiş ve yalnızca sınırlı sayıda suçun cezası kadıların ve alt seviyeden yöneticilerin takdirine bırakılmıştır.

Günümüzde gerek fıkhî yetkinliğin önemine dikkat çekip bu konuda kadılara geniş yetki verilmesini, gerekse suç ve cezaların önceden kanunlaştırılarak belirlenmesinin uygun olacağını savunan görüşler vardır. (Abdülazîz Âmir, et-Tazir, s. 479-484, 530-531)

Tedib niteliğindeki fiilleri tazîr kapsamında değerlendirenlere göre bu kişilerin de tazîr cezasını belirleme ve uygulama yetkisi kabul edilmiş olmaktadır; ancak bu grupta yer alan müelliflerin bir kısmı bu yetkinin tedib edenin kendi haklarıyla ilgili konularla sınırlı olduğunu, Allah hakkının ağır bastığı hususlarda ise yetkilerinin bulunmadığını söylemiştir.

Tedib ile tazîri ayıranlara göre ise bu kişilerin büyük günahlar başta olmak üzere masiyetlerle ilgili ceza takdir ve uygulama yetkileri yoktur. Zira böyle bir yetkinin tanınması keyfî uygulamalara ve adaletsizliğe yol açar.

Öte yandan emir bi’l-ma‘rûf nehiy ani’l-münker görevi gereği masiyetin işlenme anında her Müslümanın tazîre yetkili olduğu öne sürülmüşse de suç işlendikten sonra tazîr cezasını takdir etme ve uygulama yetkisinin sadece ülü’l-emre ait bulunduğu görüşü daha isabetli bulunmaktadır.

Tazîr Cezalarının Türleri

Tazîr cezasının şekil ve miktarının belirlenmesinde suçun türü ve büyüklüğü, suçlunun hali ve yol açtığı zararla suçun işlenmesine etki eden unsurlar dikkate alınır.

Bu sebeple tazîr toplumun adetlerine ve zamanın şartlarına göre değişiklik arzedebilir.

Fıkıh literatüründe tartışılan ceza türleri şöyledir:

1. Bedenî cezalar.

a) Ölüm cezası.

Başta Şafiîler olmak üzere fakihlerin büyük çoğunluğu ölüm cezasının naslarda sayılan ve had cezası konulan hususlarla sınırlı olduğu, bunun dışında tazîren ölüm cezası verilemeyeceği kanaatindedir.

Malikîlerin çoğunluğu ve bir kısım Hanbelî fakihleri casusluk, zındıklık, bidatı yayma gibi bazı suçlarda tazîren ölüm cezası verilebileceğini kabul etmiştir.

Bazı Hanefîler de topluma büyük zararı dokunan, tekerrür eden ve başka türlü engellenemeyecek suçlarda ölüm cezası uygulanabileceğini savunmuştur. Bu çerçevede sihirbazlık, livata, hırsızlık, siyasî kargaşa ve isyan çıkarma gibi suçların tekerrürü örnek verilmiştir.

Tarihte ölüm cezası umumiyetle siyasî iktidar mücadelesi çerçevesinde uygulanmış, Osmanlılar döneminde de çeşitli suçlarda siyaseten katil cezası verilmiştir.

b) Celde.

Genel kabule göre alt sınırı bulunmayan sopa cezasının üst sınırı hakkında farklı görüşler ileri sürülmüştür.

Hanefî ve Şafiîler ile Hanbelîlerde tercih edilen görüşe göre celde sayısının hadlerdeki miktara ulaşmaması gerekmekle birlikte sayı konusunda içki içme haddinden aşağı olması, her bir suça kendi cinsindeki had cezasından aşağı ceza verilmesi gibi farklı ölçülerden söz edilmiştir.

Buna göre celdenin üst sınırı otuz dokuz, yetmiş beş, yetmiş dokuz, doksan dokuz gibi rakamlarla ifade edilmiştir.

Malikîlere göre ise bu sayı hadlerden az veya çok olabilir, burada gerekli maslahatı gözeterek ceza vermek yöneticinin takdirine bırakılmıştır.

c) Diğer cezalar.

Suçlunun belli bir süre ayakta bekletilmesi, yalancı şahidin saç ve sakalının kazınması ve yüzünün siyaha boyanması gibi cezalar da literatürde tartışılmıştır.

Bedenî cezaların uygulanmasında işkenceden uzak durulması gerektiği özellikle vurgulanmış, celdenin uygulanma biçimi kurala bağlanarak dayak atma ve diğer işkence türleri, özellikle bir organın herhangi bir şekilde yok edilmesi yasaklanmıştır.

2. Hürriyeti kısıtlayıcı cezalar.

a) Hapis.

Tazîr cezası olarak hapsin hangi suçlara uygulanacağı konusunda zengin bir literatür vardır.

Tazîr kapsamında verilebilecek hapis cezasının süresi konusunda bunun üst sınırı bulunmayıp işlenen suça göre belirleneceği ve bir yıldan az olması gerektiği şeklinde iki görüş bulunmaktadır.

Şafiîler çoğunlukla ikinci görüşü benimserken başta Malikîler olmak üzere diğer mezheplerde üst sınırın suçun ağırlığına ve suçlunun durumuna göre belirlenmek üzere kadının takdirine bırakılacağı kabul edilir.

Bir kimseyi tutup başkasının onu öldürmesine yardımcı olma suçu gibi bazı istisnaî durumlarda ömür boyu hapis cezası verilebileceği görüşü de ileri sürülmüştür.

b) Sürgün.

Suçlunun kendi vatanından uzakta bir yere sürülebileceği veya belirli bir yerleşim biriminde zorunlu ikamete tâbi tutulabileceği hususunda fakihler arasında görüş birliği vardır.

Asıl veya ek ceza olarak verilebilen sürgün cezasının hangi suçlarda uygulanacağı, yer ve süre hususlarında farklı görüşler ortaya konmuştur.

c) Diğer cezalar.

Kişilerin işledikleri suçlar dolayısıyla hapse atılmadan ip veya zincirle bağlanması, ev hapsine tabi tutulması gibi cezalar da literatürde tartışılmıştır.

Fıkıhta suçlunun kamu yararına bir işte bile olsa zorunlu çalışmaya tabi tutulması şeklinde bir ceza söz konusu edilmemiştir, ancak tarihî uygulamada kürek cezası gibi cezalara rastlanmaktadır.

3. Malî cezalar.

Tazîr amaçlı malî cezalara erken dönemde fakihler umumiyetle olumsuz yaklaşmış, dolayısıyla literatürde bu konu ayrıntılı biçimde yer almamıştır.

Müteahhir dönemi fakihleri arasında malî cezaların meşruiyeti tartışılmış, Hanefî ve Şafiîler ile Hanbelîlerde tercih edilen görüşe göre makis aleyh bir şer‘î aslı/dayanağı bulunmadığı, ceza siyaseti açısından zulüm ve gasba yol açabilecek böyle bir cezanın verilmesinin uygun olmadığı gerekçesiyle herhangi bir şekilde malî ceza verilmesi meşrû görülmemiştir.

Malikîler sınırlı durumlarda malî cezaya cevaz verirken, bazı fakihler de muhtelif şekilleriyle malî cezayı caiz görmüştür.

Bu çerçevede devlete isyan edenlerin para, silah ve bineklerinin isyan sonuna veya tövbe edinceye kadar alıkonulması, bir Müslümanın elinde bulunan, ancak onun açısından gayri mütekavvim olan içki ve domuzun, putların, kumar aletlerinin ve uyuşturucu maddelerin itlâf edilmesi fakihlerin görüş birliğiyle kabul ettiği uygulamalar olmakla birlikte bunların malî ceza kapsamında değerlendirilmesi tartışmalıdır.

Öte yandan su katılmış süt gibi müşteriyi aldatmaya yönelik, standartlara uymayan veya sağlığı bozan gıdaların itlâf yahut başkasına temlik edilmesi, had cezası düşmüş olan hırsızlıkta çalınan malın iki kat ödetilmesi, Hz. Peygamber’in içki konulan kapların kırılmasını emretmesi, üzerinde canlı resmi bulunan kumaşı yırtması, Hz. Ömer’in ve Ali’nin içki satılan mekânı yaktırması, muhtekirlerin fiyatları yükseltmek üzere stokladıkları mala el konularak itlâf edilmesi veya alış fiyatına satılması, yolsuzluk yapan memurların haksız kazançlarının müsadere edilmesi, mağşûş para ve hileli ürünlerin itlâfı gibi örnekler de verilmiştir.

Tarihte ve özellikle Osmanlılar döneminde diğer malî cezaların yanı sıra müsadere ve para cezalarının yaygın bir uygulama alanı bulduğu görülmektedir. (Avcı, Osmanlı Ceza Hukukuna Giriş, s. 106-135)

4. Kınama ve mahrumiyet cezaları.

Kamu veya özel iş yerlerinde uygulanan disiplin cezaları, işten çıkarma, kamu kurumlarında görev almaktan menetme, bir kısım fırsatlardan mahrum bırakma, yalancı şahitlikte suçluyu kamuya teşhir etme, sözlü kınama, ilişkileri kesme, şahitliğini kabul etmeme gibi cezalar da tazîr cezaları kapsamına girmektedir.

Dava, İspat ve Hükmün Uygulanması.

1. Dava.

Kul hakkının galip geldiği hususlarda ceza verilebilmesi için hak sahibinin davacı olması gerekli görülür.

Mağdurun şikâyet etmemesi veya affetmesi durumunda hakimin ceza veremeyeceği genel kabul görmekle birlikte her suçta Allah hakkının da bulunduğunu göz önüne alarak maslahata uygun gördüğünde hakimin ceza verme yetkisine sahip olduğunu savunan fakihler de vardır.

Allah hakkının galip geldiği hususlarda ise şikayete binaen yahut yönetici, muhtesip veya hakimin bilgi edinmesiyle birlikte dava süreci başlatılır.

2. İspat.

Tazîr suçlarının ispatı had ve kısas suçlarındaki kadar sıkı şartlara bağlanmamıştır.

Bu suçların ispatı beyyine, yemin ve ikrarın yanı sıra yeminden kaçınma, kadı, muhtesip veya yöneticinin kendi bilgi ve müşahedesi, şahitlik şartlarını taşımayan kişilerin haberleri ve çeşitli karinelere dayanabilir.

Ancak kul hakkının galip olduğu hususlarda genellikle malî muamelelerle ilgili davalarda göz önünde bulundurulan ispat delillerinin aranacağını, hakimin kendi bilgisine dayalı olarak hüküm veremeyeceğini savunanlar bulunmaktadır.

Öte yandan Allah haklarının galip olduğu davalarda suçun türüne göre ispat delilleri farklılık arzeder; büyük günahlarda verilecek cezanın ağırlığı sebebiyle şahitlik şartlarının ve kuvvetli karinelerin varlığı gerekli görülür.

3. Uygulama.

a) Uygulayıcılar ve hükmün infazı.

Tazîr cezalarını devlet başkanı veya onun tayin ettiği kadı, muhtesip gibi görevliler uygular. Cezanın infazında bir yandan önleyicilik ve ıslah edicilik amacına uygunluk, diğer yandan kastı aşan bir zarar vermeme ve kul hakkı çiğnememe hususlarına riayet edilir.

b) Tazminat.

Cezanın maksadını aşması ve suçluya gereğinden fazla zarar vermesi halinde tazmin gerekip gerekmeyeceği tartışılmıştır.

İnfazın usulüne uygun yapılmasına rağmen suçlunun hastalanması, sakatlanması veya ölümü durumunda Şafiîlere ve Malikîlerdeki bir görüşe göre tazminat ödenmesi gerekirken diğer fakihlere göre gerekmez.

Mecelle’de bu durum, “Cevâz-ı şer‘î damâna münâfî olur” kaidesiyle (md. 91) ifade edilmiştir.

Eğer uygulayıcının kasıtlı olarak zarar verdiği tespit edilebiliyorsa bu durumda kısas uygulanacağı veya diyet ödeneceği şeklinde farklı görüşler ileri sürülmüştür.

4. Tazîr cezalarının düşmesi.

Genel olarak ceza suçlunun ölümü, hak sahibinin affetmesi, tövbe, iyi halin görülmesi, zaman aşımı ve sulh sebeplerinden biriyle hükümden veya infazdan önce veya cezanın infazı esnasında düşebilir.

Öte yandan şüphe, hadlerde cezanın düşmesinde büyük bir role sahipken tazîr cezalarında zann-ı galibe itibar edilmesi şüphenin cezanın düşmesindeki rolünü azaltmaktadır.

Yine aynı sebeple hadlerden farklı olarak davacının vekil tayin etmesi ve kendisinin gıyabında vekilin onun hakkını alması caiz görülmüştür.

Kul hakkının galip geldiği suçlarda ancak hak sahibinin affıyla veya sulh yoluyla tazîr cezası düşebilir; başkasının af yetkisi bulunmadığı gibi bazı istisnalar dışında ölüm, tövbe ve zaman aşımı ile de ceza düşmez.

Allah hakkının galip olduğu suçlarda ise yönetici veya hakimin af yetkisi bulunur, ayrıca tövbe ve zaman aşımı cezanın düşmesinde rol oynayabilir.

Kaynaklar:

Mâverdî, el-Aḥkâmü’s-sulṭâniyye, Beyrut 1415/1994, s. 386-390;
İbn Hazm, el-Muḥallâ, XI, 373-418;
Serahsî, el-Mebsûṭ, IX, 36; XVI, 145;
Gazzâlî, el-Vasîṭ fi’l-meẕheb (nşr. Ahmed M. İbrâhim – M. M. Tâmir), Kahire 1417/1997, VI, 513-516;
Kâsânî, Bedâʾiʿ (nşr. Ali M. Muavvaz – Âdil Ahmed Abdülmevcûd), Beyrut 1418/1997, IX, 270-274;
Muvaffakuddin İbn Kudâme, el-Muġnî (nşr. Abdullah b. Abdülmuhsin et-Türkî – Abdülfettâh M. el-Hulv), Riyad 1417/1997, XII, 523-530;
Nevevî, Ravżatü’ṭ-ṭâlibîn (nşr. Ali M. Muavvaz – Âdil Ahmed Abdülmevcûd), Riyad 1423/2003, VII, 380-383;
İbn Âbidîn, Reddü’l-muḥtâr (nşr. Ali M. Muavvaz – Âdil Ahmed Abdülmevcûd), Beyrut 1415/1994, VI, 103-135;
Abdülazîz Âmir, et-Taʿzîr fi’ş-şerîʿati’l-İslâmiyye, Kahire 1389/1969, tür.yer.;
Abdülkādir Ûdeh, et-Teşrîʿu’l-cinâʾiyyü’l-İslâmî, Beyrut, ts. (Dârü’l-kâtibi’l-Arabî), I, 78-109, 632-634, 685-708, 756-757, 770, 779;
Vehbe ez-Zühaylî, el-Fıḳhü’l-İslâmî ve edilletüh, Dımaşk 1405/1985, VI, 195-213;
Bilmen, Kamus, III, 305-331;
Ahmed Fethî Behnesî, et-Taʿzîr fi’l-İslâm, Kahire 1408/1988, tür.yer.;
Mustafa Avcı, Osmanlı Hukukunda Suçlar ve Cezalar, İstanbul 2004, tür.yer.; a.mlf., Osmanlı Ceza Hukukuna Giriş, Konya 2008, tür.yer.;
Hüseyin Esen, İslam Hukukunda Mâlî Cezalar, İstanbul 2006, s. 69-199;
Yaşar Tekin, Şer’iyye Sicilleri Işığında Osmanlı Devleti’nde Tazir Suç ve Cezaları (1179/1765), (yüksek lisans tezi, 1995), MÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, tür.yer.;
Mustafa Özkaya, İslam Ceza Hukukunda Pişmanlık ve Cezalara Etkisi (yüksek lisans tezi, 1997), Sakarya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 99-104;
Abdullah Özer, İslam Hukuk Literatüründe Ta’zîr Risaleleri ve Şeyhülislam Muhyiddin Mehmed b. İlyas Çivizâde’nin Risale Müteallika bi’t-Teâzir Adlı Eseri (yüksek lisans tezi, 2000), MÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü; “Taʿzîr”, Mv.F, XII, 254-287.
(bk. TDV İslam Ansiklopedisi, Tazir md.)

Selam ve dua ile...
Sorularla İslamiyet