HAKKU'L-İRTİFAK

Gayr-i menkullerdeki yararlanma hakkı. İrtifak; bir şeyden yararlanmak demektir. İslâm hukuku terimi olarak irtifak hakkı; bir gayr-i menkul lehine, başkasına ait gayri menkul üzerinde kurulmuş bir yararlanma hakkıdır.

İslâm hukukuna göre mülkiyet tam ve eksik olmak üzere ikiye ayrılır. Bir şeyin hem kendisi ve hem de yararlanma hakkı üzerinde sabit olan mülk, tam mülktür. Böyle bir mülke sahip olan kimse, bu mülkle ilgili bütün meşrû haklardan yararlanabilir; satış, hibe, miras ve vasiyet gibi hükümler cereyan eder. Bu hak, mal var olduğu sürece var olur, kendiliğinden düşmez. Sahibi onu telef etse, tazmin etmesi gerekmez. Çünkü mülk sahibi olma ve tazmin bir kişide toplanmaz. Ancak malı gereksiz olarak telef etmek haram olduğu için bu kimse dinî bakımdan sorumlu tutulur. Ehliyetsizlik varsa, mahkemece kısıtlanması da mümkündür.

Eksik mülk ise, bir şeyin yalnız kendisi veya yalnız menfaat hakkı üzerinde mülkiyet hakkına sahip olmaktadır. Bir mal üzerindeki yararlanma (menfaat) mülkiyetine "intifa hakkı" denir. İntifa hakkı ya şahsa bağlı olur veya bir mala bağlı bulunur. İşte mala bağlı olan intifa hakkı, "irtifak hakkı" adını alır. Bu, yalnız gayr-i menkullerde sözkonusu olur. Bu duruma göre eksik mülk üçe ayrılır:

a) Mal üzerinde yalnız kuru mülkiyet hakkı: Burada malın mülkiyeti birisine, yararlanma hakkı başkasına ait olur. Bir kimsenin, ömür boyunca veya beş yıl süreyle başka birisinin kendi evinde oturmasını veya arazisini ekip-biçmesini vasiyyet etmesi gibi. Burada, vasiyyet eden ölüp, lehine vasiyyet edilen vasiyyeti kabul edince, evin kuru mülkiyeti miras yoluyla vârislere geçerken, lehine vasiyyet yapılan da ömür boyu veya belirlenen süre kadar intifa (evde oturma) hakkına sahip olur.

b) İntifa hakkı: Bu hakkın sebepleri beş tanedir. İâre, icâre, vakıf, vasiyyet ve ibâha.

İâre; yararlanılması bir bedel karşılığında olmaksızın, rucü'u kabil olmak üzere başkasına temlik olunan maldır. İcâre; cins ve miktarı belli bir menfaati, muayyen bir bedel karşılığında satmak yani kira akdi yapmaktır. Vakıf; bir malın kendisini herhangi bir kimseye temlikten alıkoymak ve lehine vakıf yapılana intifa hakkı sağlamaktır. Vakıf, vakfedilene yararlanmanın temlikini ifade eder. Bir şeyden yararlanmayı vasiyyet, yalnız intifa hakkı verir. İbâha ise; bir şeyin tüketimi veya kullanımı için izin vermektir. Gıda maddesi veya meyveleri yemeğe izin vermek gibi. İzin, umûma âit yollardan geçiş; genel veya otomobile binmek gibi belirli şahsın malını kullanmaya yönelik özel olabilir.

c) İrtifak hakkı: Bu, bir gayr-i menkul üzerinde, başkasına âit diğer bir gayr-ı menkul lehine tesis edilen eksik aynî bir haktır. İki gayr-i menkul mevcut olduğu sürece, mâliklerine bakılmaksızın irtifak hakkı devam eder. Su alma, geçit, kat çıkma, kanal veya kanalizasyon geçirme hakkı gibi.

Hanefilere göre, irtifak hakları bir mal sayılmaz. Bunlar, sahibine sadece yararlanma hakkı veren mâlî haklardan ibarettir. Bunun hukukî bir sonucu olarak irtifak hakları, bağlı olduğu gayr-i menkulden ayrı olarak satılamaz, hibe veya tasadduk edilemez. Çünkü mücerred haklar temlîke elverişli değildir. Ancak mâlî bir hak olduğu için ayıp muhayyerliği gibi, irtifak hakları da mirasla intikal eder. Ayrıca gayr-i menkulden yararlanmayı (irtifak hakkını) vasiyyet de geçerlidir. Diğer yandan, irtifak hakları istisna edilerek gayr-i menkulün satışı geçerlidir. Satım akdinde açık bir ifade veya irtifak hakkına delâlet eden durumlar olmadıkça, bir gayr-i menkulün satımına, şirb (su alma) hakkı gibi irtifak hakkı girmez. "Bu gayr-i menkulü bütün haklarıyla, az veya çok bütün kapsamıyla sattım" ifadesine, irtifak hakları dahil olur. (el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi', VI, 189-190; İbnü'l-Hümâm, Tekmiletü Fethi'l-Kadîr, VIII, 144; ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletühu, IV, 56 vd., V, 588-591; Ali Şafak, İslâm Arazi Hukuku, İstanbul 1977, s. 314, 315; Fahri Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, İstanbul 1981, s. 46-47, 99-120).

İrtifak haklarının genel özelliklerini iki maddede toplayabiliriz:

1) İrtifak hakkının "zarar ve zarara karşılık zarar verme yoktur" prensibine göre, başkasına zarar verici nitelikte kullanılmaması gerekir. Geçit hakkını kullanırken, başkasının gayr-i menkulüne zarar vermeme gibi.

2) İrtifak haklarının genel veya özel mülk gayr-i menkullerde sözkonusu olması gerekir. Dicle, Fırat ve Nil Nehri gibi akarsular umûma âit yollar, bir şahsa âit olmayan kanal ve köprüler üzerindeki irtifak hakları Hanefiler dışındaki fakihlere göre, hiçbir kimseden izin almaksızın kullanılabilir. Şahıs veya şahıslara âit özel gayr-i menkullerde ise irtifak hakları, ancak mâlikin izni ile sâbit olur.

İrtifak ve intifa hakkı arasındaki farklar: Her iki hak da şahsa değil mala (ayna) bağlı haklardır. Aralarında şu fark vardır:

a)İrtifak hakkı yalnız gayr-i menkule bağlı olarak söz konusu olur. Bir araziden diğerine geçit hakkı, ikinci arazi için sâbit olan bir haktır. İkinci araziye sahip olan herkes bu haktan yararlanabilir. İrtifa hakkı ise, sadece yararlanan şahsa âit bir haktır. Bu kimse ölünce, hakkı da sona erer. Akit, icâre ve iâre gibi diriler arasında olsun, vasiyyet ve vakıf gibi ölü ve diri arasında vukûbulsun hüküm değişmez.

b) İrtifak hakkı süreklidir, bir süre ile sona ermez; Mezheplerin ittifâkına göre, mirasla geçer. İntifa hakkı ise, süre ile sınırlı olur. Meselâ, lehine bir araziden yararlanma vasiyyet edilen kimse ölünce intifa hakkı sona erer.

c) İrtifak hakkı, sürekli olarak gayri menkul üzerinde sâbit olur. Bu yüzden, gayr-i menkulün kıymeti, kendisinde böyle bir hak bulunmayan gayr-i menkullere göre azalır. İntifa hakkı ise menkul veya gayr-i menkul üzerinde belli bir şahsa âit hak olarak bulunur. Âriyet verilen arazi veya kitap gibi.

Hanefilere göre en önemli irtifak hakları altı tanedir. Su alma (şirb), geçiş hakkı (murûr), su yolu (mecrâ), kanalizasyon (mesîl), kat çıkma (taalli) ve bitişik komşu olmaktan doğan haklar (civâr). Bunlardan başka irtifak hakkı tesisi câiz olmaz. Çünkü prensip olarak mülkiyet hakkının mutlak olması ve sınırlandırılmaması gerekir. Bu hakların varlığı ise istisnâdır.

1) Su alma hakkı (hakku'ş-şirb): Ekin ve hayvan sulamak için su alma ve su nöbeti hakkı demektir. İnsan ve hayvanların su içmesi de buna dâhil olup, şefeh (hakku'ş-şefeh) adı verilir. Sular bu hak bakımından dörde ayrılır.

a) Özel kaplara konulmuş sular. Desti, bidon, su deposu ve benzeri özel kaplara doldurulan sular, sahibinin imi olmadıkça kimse yararlanamaz. Sahibi bunlar üzerinde satış, hibe vb. dilediği tasarrufu yapabilir. Hz. Peygamber, özel olarak taşınan sudan başka suyun satılmasını yasaklamıştır (İbn Sellâm, el-Emvâl, s. 302).

b) Kaynak, kuyu ve sarnıç suları: Bu, bir kimsenin kendisi için çıkardığı su olup, temelde mübâhtır. Sahibinin bu suda özel bir hakkı vardır. Mübah bir araziden çıksın veya mülk edinilmiş araziden elde edilmiş bulunsun müsavidir. Hadiste; "Însanlar üç şeyde ortaktırlar su, ateş, ot" buyurulmuştur (Zeylaî, Nasbu'r-Râye, IV, 294). Bu hadis, içmek veya evde kullanmak üzere su alımına izin verir. Suyun sahibi engellerse, gerekirse silah kullanarak sudan yararlanma hakkı vardır. Hz. Ömer'in uygulaması böyledir (Ebû Yûsuf, Kitâbu'l-Harâc, s. 97).

c) Şahsa âit özel kanal ve akarsular: Bir önceki sularda olduğu gibi, bunlarda da herkesin yahut kendisi ve hayvanları için (şefeh) su alma hakkı vardır. Ekim ve ağaç sulama için sahibinin izni gerekir.

d) Umûmî nehirlerin suları: Bunlar bir kimseye âit olmayan umûmî yatakta akan sulardır. Topluma aittir. Dicle, Fırat gibi. Bunlarda hiçbir kimsenin mülk hakkı yoktur. Her isteyen kendisi, hayvanları, ekin veya ağaçları için bu sulardan yararlanabilir. Ancak yararlanma başkalarına zarar verirse, her müslüman için bunu engelleme veya sınırlama hakkı doğar.

2) Geçiş hakkı (hakku'l-mürûr): Bir kimsenin kendi mülküne ulaşabilmek için, başkasının mülkü üzerinden geçme hakkı vardır. Geçiş hakkının esası şudur: Bir kimse ölü bir araziyi ihyâ etse, daha sonra bu arazinin dört yanını başkaları ihyâ etse, ilk ihyâ edenin mülkü ortada kalacağından, arazisine gidip-gelmek için başkasının mülkünden geçmek zorundadır (İbn Âbidin, Reddü'l-Muhtâr, V, 303).

3) Su geçirme hakkı (hakku'l-mecrâ). Tarım ürünlerini sulamak için başkasının arazisi üzerinden kanal açarak veya boru döşeyerek su geçirme hakkı vardır. Bu kanal bazan komşu arazi sahiplerince ortaklaşa veya devlet tarafından yaptırılabilir. Bir arazi sahibi, komşu arazi sahiplerinin su geçirmesini engelleyemez. Bu konu ile ilgili olarak Hz. Ömer'in uygulaması delil gösterilir. Dahhâk b. Halîfe, el-Ureyz mevkiinden bir pınar çıkarır, bu suyu Muhammed b. Mesleme'nin arazisinden geçirmek ister. Muhammed b. Mesleme engel almak isteyince, Dahhâk; bunun kendisine pek zararı olmayacağını üstelik aynı kanaldan sulama için Onun yararlanabileceğini belirtmesine rağmen, diğeri razı olmaz. Halife Ömer tarafları dinledikten sonra, Muhammed b. Mesleme'ye kendisi için de yararlı olacak bu su yoluna niçin izin vermediğini sorar. Muhammed, yeminle izin vermeyeceğini söyleyince, Hz. Ömer;

"Yemin ederim ki, karnını üzerinden de olsa o suyu oradan geçiririm" der ve kanalın açılmasını emreder (Mâlik b. Enes, Muvatta', II, 218; Tecrîd-i Sarîh Tercemesi, VII, 405; Ali Şafak, a.g.e, s. 315, 316).

4) Kanalizasyon geçirme hakkı (hakku'l mesîl): Ev, fabrika veya araziden ihtiyaç fazlası suları, kirli ve pis kulan veya sıvı anıkları açık kanal veya altyapı tesisleriyle başkasının mülkünden geçirme hakkı vardır. Su geçirme hakkı ile kanalizasyon geçirme hakkı arasında şu fark vardır. Birincisi ev veya arazi için içme, kullanma veya sulamaya elverişli suyu geçirme, ikincisi ise, kullanılmış su, sıvı anık ve benzerlerinin, başkasının mülkü üzerinden veya altyapı tesislerinden geçirerek dışarı akıtma hakkıdır. Altyapı tesislerinin masrafı, kendi mülkünde olsun, başkasının mülkünde olsun, bunlardan yararlanan kimse veya kimselere âittir. Bunlar umûma âit yerlerde olursa, tesis ve tamir masrafları devlete aittir (ez-Zühaylî, a.g.e, V, 606, 607).

5) Kat çıkma hakkı (hakku't-taallı): Bir kimse, mülkünün alt ve üstünden, başkalarına açık zarar vermemek şartıyla dilediği şekilde yararlanabilir. Kendi dairesinin üstüne başka daireler inşa ederek başkasına satabilir. Yeni mâlikler için, kat irtifakı hakkı doğar. Bu, kat çıkma hakkına sahip olana âit sürekli, sâbit bir haktır. Binanın veya alt katın yıkılmasıyla kat çıkma hakkı sona ermez. Mirasla geçer.

Mâlikîlere göre, iki kat arasındaki beton, alt kata âit olup, yıkılırsa bunu tamir etmek onun görevidir. Üst kat mâlikinin bunun üzerinde oturma hakkı vardır. Hanefilerde de durum böyledir. Şâfiîlere gör ise, iki kat arasındaki beton, iki mülk arasındaki duvar gibi ortaktır. Çünkü bunlarda yararlanma ortaktır. Üst kat sahibi, çatıdan örfe göre yararlanabilir.

Hanefîlere göre, kat çıkma hakkı bir mal sayılmadığı için, bağımsız olarak satılamaz. Bir kimsenin kendi mülkünde, irtifak hakkı sahibinin rızası olmadıkça tasarrufta bulunması sakıncalıdır. Çünkü o, başkasına âit muhterem bir hakkın bağlı bulunduğu bir konuda tasarruf etmiş olur. Buna göre, alt kat mâliki, kendi katında, üst kat mâlikinin rızası olmadıkça pencere açma, duvar kaldırma gibi değişiklikler yapamaz. Üst kat mâliki de, alt katı zayıflatacak ilâveler yapamaz. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed'e göre ise, irtifak hakkı sahibinin tasarrufları prensip olarak mübahtır. Çünkü o, kendi mülkünde tasarrufta bulunmuş olur. Ancak bu tasarruflar başkasına zarar verecekse engel olunabilir. Hanefilerde fetvâya esas olan görüş bu olup, istihsana dayanır (el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi, VI, 264 vd.; İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadîr, V, 502 vd.; İbn Âbidin, Reddü'l-Muhtâr, IV, 375-377; ez-Zühaylî, a.g.e, V, 608-610)

6) Bitişik yan komşu olmaktan doğan irtifak hakkı (hakku'l-civâr): Bitişik yan komşulardan her biri, diğerinin gayr-i menkulü üzerinde bazı irtifak haklarına sahiptir. Komşusuna açık bir zarar vermeksizin bunu kullanabilir. Hadiste; "Komşusunun Şerrinden emin olmadığı kimse cennete giremez" buyrulur. (Müslim). Komşu kendi mülkünde, pencere açma, duvarları yıkma, kuyu kazma, ev veya ticarethane yapma gibi dilediği tasarruflarda bulunabilir. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed istihsan deliline dayanarak şu görüşü benimserler: Gayr-i menkul mâlikinin kullanım ve tasarrufu, yan komşularına açık zarar vermemekle sınırlanır. Delil şu hadistir: "Zarar ve zarara karşılık zarar yoktur" (el-münavî, Feyzu'l-Kadir, VI, 431), es-Serâhsî, el-Mebsût, XV, 21; el-Kâsânî, a.g.e, VI, 264 vd.; İbnü'l-Hümâm, a.g.e, V, 506; Şafî, el-Ûmm, III, 222 vd.; Emîriyye).

Hamdi DÖNDÜREN