FESH, FESİH

Bozmak, ayırmak, hükümsüz kılmak; daha önce yapılmış olan akdi bozup hiç yapılmamış gibi eski haline çevirmek.

Akitlerin durumuna göre çeşitli fesih şekilleri vardır. Bazan akit kendiliğinden münfesih olur. Buna infisah denir. Akdin konusunun, akdi ifa imkânsız olacak şekilde helâk olması gibi. Bazan iki tarafın iradesiyle veya taraflardan yalnız birisinin isteği üzerine de akit feshedilebilir. Bazan da fesih, devlet tarafından gerçekleştirilir. Bu duruma göre, akitleri fesih şekline bakarak üç grupta toplamak mümkündür.

I) Tek taraflı irade beyanıyla fesih: Akitlerin bir kısmı, bazı hallerde hepsi, taraflardan birisinin tek yanlı iradesiyle feshedilebilir. Kendisinde muhayyerlik bulunmayan akde "lâzım", muhayyerlik bulunan akde ise "gayri lâzım" denir. Gayri lâzım akit, tek yanlı irade ile feshedilebilen özelliğe sahiptir. Bu çeşit akitler taraflardan sadece birinin akdi reddetmesiyle ortadan kalkar. Lâzım akitler ise iki taraflı irade ile veya devletin müdahalesiyle sona erebilir. Meselâ, satım akdinde muhayyerlik şartı koyan tarafın "akdi feshettim" demesi ile akit ortadan kalkar.

2) Yeni bir akitle fesih: Bir kısım akitler iki tarafın anlaşmasıyla sona erer. Bu, aslında önceki akdi, yeni bir akitle feshetmektir. İkâle buna örnek verilebilir. İkâle, karşılıklı rıza ile bir akdi bozmak ve akitten caymak demektir. İkâle, tarafların razı olmadığı veya sonradan caymayı gerektiren bazı sebeplerin ortaya çıktığı durumlarda söz konusu olduğu için sıkıntıyı giderme amacına yöneliktir. Hadiste; "Kim, bir müslümanın akdi bozma teklifini kabul ederse, Allah da kıyamet gününde onun sıkıntısını giderir" (Ebû Dâvûd, Büyû, 52; İbn Mâce, Ticârât, 26; Ahmed b. Hanbel, Müsned, II, 252) buyurulmuştur. İkâlenin fesih mi, yoksa yeni bir akit mi olduğu İslâm hukukçuları arasında tartışılmıştır. Ebû Hanife'ye göre, taraflar için fesih, üçüncü şahıs hakkında ise yeni bir akittir. İmam Muhammed ve İmam Züfer'e göre mutlak olarak fesihtir. Ebû Yusuf ise, ikâleyi yeni bir satım akdi sayar (el-Kâsânı, Bedâyiu's-Sanâyi', V, 306; İbn Hazm, el-Muhallâ, IX, 603; İbn Kudâme, el-Muğnî, IV, 335; Mecelle, madde, 163).

3) Devlet eliyle fesih: Bazı durumlarda akit Devlet eliyle feshedilir. Meselâ; eşlerin nikâhın gayesini gerçekleştiremeyecek derecede ayıplı çıkması, kadının cinsiyet uzvunun doğuştan arızalı olması, erkeğin iktidarsız bulunması gibi hallerde karşı eş mahkemeye başvurarak nikâhı feshettirebilir (Hukuk-ı Âile Kararnâmesi, madde 119 vd .) .

Nikâhta fesih; evlenme akdi sırasında mevcut olan veya sonradan meydana gelen bir eksiklik veya bozukluk sebebiyle evlilik akdini bozmaktır. Evlilikte fesih sayılan ayrılıklar şunlardır: 1) Karı kocadan birinin dinden çıkması sebebiyle evliliğin sona ermesi, 2) Evliliğin akitteki bir bozukluk yüzünden sona ermesi. 3) Kocanın, karıya denk olmaması sebebiyle ayrılık .

Boşama (talak) ve fesih, ortak bir vasıf olarak her ikisi de evliliği sona erdirir. Ancak aralarında şu farklar vardır: 1) Talâk, bâin ve ric'î olmak üzere ikiye ayrılır. Bâin talak evliliğe derhal son verir. Ric'î talâkta ise, eşlerin iddet içinde yeniden birbirine dönme imkânı vardır. Fesih ise; evliliğe dâima derhal son verir. Artık yeni bir akit olmadan erkeğin eski karısını evliliğe döndürmesi mümkün değildir. Tabiidir ki, bu yeni akde engel bir hâlin de bulunmaması gereklidir. 2) Talâk halinde, erkeğin, o kadın üzerindeki boşama hakkından birisi veya daha fazlası eksilmiş olur. Fesih ise, boşama (talâk) sayılmadığı için, nikâh feshedilince, boşama sayısında bir eksilme olmaz. Meselâ, büluğ muhayyerliği hakkını kullanarak evliliği feshettiren kızla erkek, sonradan yeniden evlenseler, erkek üç talâk hakkına sahip olur. 3) Talâk, genel olarak hâkimin hükmüne bağlı olmadığı halde, fesih bu bakımdan iki durumda bulunur.

a) Hâkimin hükmüne muhtaç olmaksızın kendiliğinden hukukî sonuçlarını doğuran fesihler. Fesih, açık bir sebebe dayanır, takdir ve araştırmaya ihtiyaç duyulmazsa, hâkimin hükmü olmadan sonuçlarını doğurur. İki mahrem hısımın bilmeden evlenmesi gibi. Durum anlaşılınca bunların derhal birbirlerini terk etmeleri gerekir.

b) Takdir ve araştırmaya muhtaç bir sebebe dayanan durumlarda fesih hâkimin hükmü ile sonuçlarını doğurur. Bûluğ muhayyerliği sebebiyle nikâhı fesih gibi. Burada daha önce velilerin nikâh akdini şefkat ve titizlik göstermeden kıydığı ithamı vardır. Bu durum hâkimin araştırma ve takdirine muhtaçtır. Hâkimin hükmüne bağlı olan fesihler, hüküm tarihine kadar muteber bir evliliğin bütün sonuçlarını doğururlar. Hâkimin hükmüne bağlı bulunmayan fesihler ise, evliliğin devamına imkân bırakmayan bozukluğun ortaya çıkışından itibaren hüküm ifade eder ve evlilik ortadan kalkmış sayılır (es-Serahsı, el-Mebsut, VI, I-54; el-Kâsânı, Bedâyiu's-Sanâyi', III, 88-229; İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadir, III, 20-173; İbn Âbidîn, Reddü'l-Muhtâr, II, 414 vd.; Ö.N. Bilmen, İstilâhât-ı Fıkhıyye Kâmusu, II, 174-394; Hamdi Döndüren, Delilleriyle İslâm Hukuku, s.340-344)

Hamdi DÖNDÜREN