ÖRF

İyilik, ihsan, bilme, tanıma, akıl ve dinin güzel gördüğü şey; itiraf; at yelesi; horoz ibiği; yüksek yer; dalga, sabır; aklın delâletiyle kişilerde yerleşen ve selim tabiatça benimsenip, kabul edilen söz ve fiiller anlamında bir İslâm hukuku terimi (Ebû Sünne, el-Urfu ve'l-Âde, Kahire 1947, s. 8; el-Cürcânî, Ta'rifât, Dersaadet 1283, s. 99, Urf mad.) Çoğulu "a'râf" ve "uref"tir. Bir de örf; kanunlarla sınırlanmaksızın, durumun gerektirdiği hüküm ve icraat anlamına gelir (Âsım Efendi, Kamus Tercemesi, İstanbul 1305, III, 674 "urf" maddesi; el-Mu'cemul-Vesît, II, 601 "urf" maddesi). Arapça'da "ö" harfi bulunmadığı için okunuşu "urf" şeklindedir. Yeni İslâm hukukçularından bazılarının tarifi şöyledir: "Örf, herkesin bildiği ve genellikle kendisine uyageldiği söz ve fiillerdir" (el-Hallaf el-Masâdır, Kuveyt 1390/1970, s. 145); "Örf; İslâm toplumunun benimsediği, alışageldiği ve günlük yaşayışında uymak zorunda bulunduğu söz veya fiillerdir" (Zeydân, el-Vecîz, Bağdat 1387/1967, s. 215); "Örf, insanların çoğunluğunun benimseyip alışkanlık haline getirdiği işler veya işittiğinde hatıra başka anlam gelmeyecek derecede özel bir anlamda kullanmayı alışkanlık haline getirdikleri lafızdır" (Zekiyüddin Şa'ban, Usûlül-Fıkh, Terceme. İbrahim Kafi Dönmez, Ankara 1990, s. 175). Bunlardan birincisine "amelî örf" denir. Bazı bilginler buna "âdet" de demiştir. Meselâ, bir çok kimselerin sözlü ifade kullanmaksızın parayı verip bedeli olan ekmek, dergi, gazete vb. teslim alması (beyu't-teâtî) ve kira bedelini peşin ödemeyi herkesin âdet haline getirmesi buna örnek verilebilir. İkincisi "kavlî örf" adını alır. Meselâ, "veled" kelimesi erkek ve kız çocuğunu kapsadığı halde, bunu bir belde halkı yalnız "erkek çocuğu" anlamında kullanmayı âdet haline getirmişse, bu çeşit örf söz konusu olur.

Âdet sözcüğü, "avd" ve "avdet" kökünden bir isim olup, kök anlamı; ayrıldığı şeye yeniden dönmek, geri dönmektir. Âdet; alışılagelen, zaman zaman bir işi yapma ve işleme, bir işi yapıp bitirdikten sonra bir daha yapma anlamına gelir. Âdet, Allah'a izafe edilirse (âdetullah), Allah'ın sünnetini yani ilâhî kanunu ifade eder. Kadınların ay haline, belirli devrelerde tekrar tekrar vuku bulduğu için "âdet" denilmiştir (Mehmet Şener, İslâm Hukukunda Örf, İzmir 1987, s. 104, 105)

Örf ve âdet terimleri İslâm hukukunda eş anlamda kullanılır. Teâmül ve istimâl de aynı anlamdadır. Örf ve âdetin topluca şu şekilde tarif edilmesi mümkündür: Toplum hayatında yerleşmiş bulunan ve uzun süreden beri uygulanması sebebiyle hukuk bakımından bağlayıcı sayılan ve yazılı olmayan hukuk kurallarıdır (Zahit İmre, Medenî Hukuka Giriş, İstanbul 1976, s. 166).

Örf kelimesi üç harfli köküyle Kur'an-ı Kerim'de iki yerde geçer. "Örf ile emret..." (el-A 'râf, 7/ 199) ayetinde bu kelime İslâm'a uygun olan, aklın güzel bulduğu şey anlamındadır. Bu, aynı zamanda "ma'rüf"un karşılığıdır. Andolsun herbiri ardınca (urfen) gönderilen meleklere..." (el-Mürselât, 77/ 1) ayetinde ise örf; iyilik ve ihsan anlamını kapsadığı gibi, bu üstünlükleri yaymak için arka arkaya gönderilen meleklerin geliş tarzlarını da ifade eder (İbn Manzûr, Lisanül-Azab, IX, 239).

Örf kelimesi Kur'an ve Sünnette daha çok ism-i mef'ûl siygasıyla "marûf" şeklinde geçer. Marûf; aklın ve dinin güzel gördüğü şey, iyilik ve ihsan demektir. Kur'an'da 39 yerde bu şekilde geçmektedir (bk. M. Fuad Abdulbâki, el-Mu'cemul-Müfehres fi Elfâzıl-Kur'an'il-Kerim, Mısır 1378, urf (marûf) maddesi).

İslâm hukukunun dünyaya ve ahirete ilişkin bütün hükümleri dört kaynaktan elde edilir. Bunlar sırasıyla Kitap, Sünnet, İcma ve Kıyas'tır. Bunlara dört delil anlamında Edille-i Erbaa veya şer'î deliller anlamında Edille-i Şer'iyye denildiği gibi; Aslî deliller de denir. Bunların dışında bazı deliller daha vardır ki, aslî delillerin çözüm getirmediği problemlerde bunlara dayanılır. Bunlara Fer'î veya Tâlî yani İkinci Derecede Deliller denir. Şunlardır: Masâlih-i Mürsele, İstihsan, Örf-Âdet, Şer'u men kablenâ (bizden önceki şeriatler), Sahabe Kavli ve İstishab (bk. "Edille-i Şer'iyye * ", "Fer'î Hüküm * " ve "Fer'î Mesele * " maddeleri).

Buna göre örf İslâm'da bir delil ve bir hüküm kaynağıdır. Hz. Peygamber (s.a.s) Müslümanların güzel gördüğü şey Allah katında da güzeldir" (Ahmed b. Hanbel, I, 379) buyurmuştur. Mecelle'de; "Örfen marûf olan şey şart kılınmış gibidir" (Madde, 43).

"Örf ile tayin, nass ile tayin gibidir" (Madde, 45) maddeleri örfün insanlar arası muamelelerdeki önemini ve onun bir delil olduğunu ifade eder.

Örfün Sıhhat Yönünden Çeşitleri: Örfün şer'î bir delil sayılması için geçerli olması gerekir. Bu yüzden örf ikiye ayrılır: Sahih ve fasit.

1. Sahih Örf: Kitap ve sünnete uygun olarak veya bu kaynaklara aykırı olmaksızın meydana gelen örfler bu gruba girer. Meselâ, sanatkâra mal siparişi demek olan "İstisnâ akdi" yaygın örf sebebiyle çoğunluk İslâm hukukçuları tarafından caiz görülmüştür. Yine nişanlıların birbirine verdikleri hediyelerin mehir niteliğinde sayılmaması, evlilikte mehrin tamamının veya bir bölümünün peşin verilmesi veya sonraya bırakılması örf halini almışsa, eşler arasındaki mehir anlaşmazlıklarında buna göre fetva verilir (Hallâf a.g.e., s. 146; Zeydân, a.g.e., s. 216; Hamdi Döndüren, Delilleriyle İslâm İlmihali, İstanbul 1991, s. 36).

2. Fâsit Örf: Kesin bir ayet veya hadise aykırı düştüğü için geçerli sayılmayan örf türüdür. Yaygın içki ve faizcilik alışkanlığı, eğitim sırasında, düğün, nişan ve benzeri toplantılarda yabancı erkek ve kadınların tesettürsüz ("Tesettür" maddesi) birlikte bulunmaları ve eğlenmeleri buna örnek verilebilir (bk. İbn Âbidîn, Neşrul-Urf, Âsitâne 1325, II,116; Zeydân, a.g.e., s. 216). Fasit örf bir İslâm toplumunda bütün topluma yayılsa da geçerlilik kazanamaz ve meşrû olamaz. Her müminin bu gibi örflerden korunmaya ve çevresini korumaya çalışması gerekir.

İslâm hukukunun delil saydığı "sahih örf" toplumdaki oluşum şekline göre ikiye ayrılır. Genel ve özel örf.

1. Genel Örf: İslâm dünyasının her bölgesinde yaygın olan ve müslümanların her asırda yapageldikleri örfler olup, her yerde geçerli olan veya kime ait olduğu belli olmayıp, bir belde veya gruba da ait bulunmayan büyük toplulukların örfüdür. Bu örf, Ashab-ı kiramdan günümüze kadar devam eden -kıyasa aykırı bile olsa- İslâm hukukçularının kabul edip, ictihatlarında yer verdiği örftür (İbn Âbidîn, a.g.e, II, 124; Ali Haydar, Dürerul-Hükkâm Şerhu Mecelletil-Ahkâm, İstanbul 1330, I, 93, 94). Bu örfün başta gelen örneği "İstisnâ akdi"dir. İnsanların ilk devirlerden bu yana sanatkârlara sipariş üzerine eşya yaptırma alışkanlığı vardır. Mevcut olmayan şeyin satışı hadisle yasaklanmıştır (Ebû Dâvud, Büyü', 68; Tirmizî, Büyü', 19; Nesâî, Büyü', 60; İbn Mâce, Ticârât, 20; İbn Hanbel, III, 402). İstisnâ akdi bu konudaki genel kuralla çeliştiği halde, Sahabe döneminden bu yana insanların yaygın ihtiyacının bulunması ve bu yola baş vurması sonucunda genel örf oluşmuş ve bu nedenle de fakihlerin büyük çoğunluğu bunu caiz görmüşlerdir.

2. Özel Örf: Belirli bir ülke veya bölge halkının yahut belli bir çevrenin bir davranışı veya bir sözcüğün özel bir anlamda kullanılmasını âdet edinmesiyle "özel örf" söz konusu olur.

Irak yöresinde "ed-dâbbe (hayvan)" sözcüğünün "at" anlamında kullanılması, tüccar ve esnafın alacaklarını şahitle ispat yerine, tuttukları özel ticaret defterlerini ispat aracı olarak kabul etmeleri bu nitelikte örflerdendir.

Kitap ve Sünnette çözümü örfe bırakılan çeşitli meseleler yer almıştır.

Kur'an'da Örfe Bırakılan Bazı Konular:

1. Kadının nafakasını örfe göre karşılamak. İslâm'da evli olan kadının ve çocukların geçim masraflarını karşılamak kocaya aittir. Ayette şöyle buyurulur: "... Annelerin yiyecek ve giyeceğini örfe uygun (bil-ma'rûf) olarak sağlamak, çocuk kendisinin olan babaya aittir. Kimse, gücünün yeteceğinden fazlası ile yükümlü tutulmaz" (el-Bakara, 2/233). Bu ayette, babanın yükümlü tutulduğu nafakanın miktarı belirlenmemiştir. Başka bir ayette kocanın durumunun da dikkate alınması gerektiği şöyle belirtilir: "Varlıklı olan kimse nafakayı genişliğine göre versin. Rızkı kendisine daraltılmış bulunan da, Allah'ın kendisine verdiğinden versin" (et-Talâk, 65/7). Bu duruma göre, nafakanın miktarı anneye yetecek kadar olması, babanın mâlî örfüne uygun düşmesi gerekir (es-Serahsî, el-Mebsût, Beyrut 1398/1978, V, 181; Usûl, I, 237; el-Cassâs, Ahkâmül-Kur'an, İstanbul 1335-1338, I, 404; Hamdi Döndüren, Delilleriyle İslâm Hukuku, İstanbul 1983, s. 294 vd.).

Çocukların nafakası da örfe göre belirlenir. Ebû Süfyan'ın karısı Hind binti Utbe, Hz. Peygamber (s.a.s)'in huzuruna gelerek, Ebû Süfyan'ın kendisine ve çocuklarına yetecek kadar harcama yapmadığını, onun malından haberi olmaksızın alıp alamayacağını sordu. Hz. Peygamber şöyle buyurdu:

"Onun malından sana ve çocuklarına yetecek kadarını örfe göre olabilirsin" (Buhârî, Büyü', 95; Nesâî, Kudât, 31; İbn Mâce, Ticârât, 65; Dârimî, Nikâh, 54).

2. Süt anneye verilecek ücretin örfe göre belirlenmesi gerekir. Ayette şöyle buyurulur: "Çocuklarınızı süt ana tutup emzirtmek isterseniz, ücretini örfe göre verince size bir sorumluluk yoktur" (el-Bakara, 2/233).

3. Cinsel temastan sonra boşanma halinde daha önceden mehir belirlenmemişse kadına verilecek "muta"nın kocanın durumuna ve beldenin örfüne göre belirlenmesi gerekir. Ayette, mehir belirlemeden ve cinsel temastan önce boşanan kadına mut'a için şöyle buyurulur: "Onlara zengin olan gücüne; darda olan da haline göre örfe uygun biçimde bir şey versin" (el-Bakara, 2/236). Ebû Hanîfe'ye göre, mutanın en azı bir elbise, baş örtüsü ve bir yorgan olup, mehr-i mislin yarısından çok olamaz (es-Serahsî, el-Mebsût, V, 82, 83).

4. Velinin yoksul olunca yetimin malından örfe göre yiyebileceği. Ayette şöyle buyurulur: "Veli veya vasilerden zengin olan (yetimin malını yemekten) kaçınsın. Yoksul olan da, örfe göre bir şey yesin " (en-Nisâ, 4/6).

Sonuç olarak ayetlerdeki bu "marûf" teriminin yer, zaman ve toplumlara göre değişebilen ve halkın uyulmasını gerekli gördüğü kuralların başında gelen örf, adet ve teâmüller olduğu açıktır (Ebû Sünne, el-Urf, 49).

Sünnette Örfe Bırakılan Bazı Örnekler:

l. Müslümanların güzel görüp benimsediği şeyler İslâmda bir delil sayılmıştır. Hadiste şöyle buyurulur:

"Müslümanların güzel gördüğü şeyler, Allah katında da güzeldir" (Ahmed b. Hanbel, I, 379). es-Serahsî bu hadisi şu şekilde ortaya koyar: Zanaatkârlara siparişle (istisnâ) iş yaptırmak, kıyasa göre caiz değildir, çünkü bu, ortada olmayan bir şeyin satışı demektir. Bu ise yasaklanmıştır. Ancak Hz. Peygamber devrinden beri bu çeşit akitlerle ilgili olarak devam edegelen bir Teâmül vardır. Buna dayanarak kıyası bırakıyor istisnâ ve benzeri akitleri caiz görüyoruz. Bunun mesnedi örf delili olup, Hz. Peygamber'in; Müslümanların güzel gördüğü şeyler..." hadisi bunu ortaya koyar (es-Serahsî, a.g.e., XII,138, Usûl, II, 203).

2. Ebû Süfyânın karısı Hind'e, Hz. Peygamber (s.a.s)'in verdiği cevap, çocukların nafakasında örfün esas alındığını gösterir. "Örfe göre sana ve çocuklarına yetecek miktarı alabilirsin " ifadesiyle, nafaka miktarı Hind'in bulunduğu beldenin örfüne bırakılmıştır (Buhârî, Büyü', 95; Mezâlim, 18; Müslim, Akdiyye, 7; Ebû Dâvud, Büyû', 79).

İslâm, cahiliye devri âdetlerinden bir çoğunu bazı yeni düzenlemelere tabi tutarak muhafaza etmiştir. Alım-satım, rehin, kira, selem, kasâme, evlilik, eşler arasında denklik, mirasçılık ve evlendirme velâyetinin asabe esasına bina edilmesi gibi konu veya hükümlerde durum böyledir. İslâm bu âdetlerden kötü ve zararlı olanlarını kaldırmıştır. Faiz, kumar, kız çocuklarının diri diri toprağa gömülmesi gibi konular bunlar arasındadır.

Örfün Değişmesiyle Hükümlerin Değişmesi:

Örf deliline dayanarak yapılan ictihadların örfün değişmesiyle dayanaktan yoksun kalacağı açıktır. İbn Âbidîn bu konuda şöyle der: "Fıkhî meseleler ya açık bir nass'a (ayet-hadis) dayanır, ya da re'y ve ictihad ile sabit olurlar. Bu bölüme giren fıkhî meselelerin çoğunu müctehid, kendi çağının örfüne dayandırmıştır. Eğer müctehid, bugünkü örfün hâkim olduğu devirde bulunsaydı, öncekine uymayan yeni bir görüşe sahip olurdu. Bu yüzden bilginler, insanların adetlerini bilmeyi ictihadın şartları arasında saymışlardır. Zamanın değişmesiyle bir çok hükümler de değişmektedir. Eğer bu hükümler, ilk şekilleri gibi kalacak olurlarsa, hem halka güçlük ve zarar verirler; hem de kolaylık sağlama ve dünya nizamının en güzel şekilde devam etmesi için zarar ve fesadı önleme esasına dayanan şeriat kurallarına aykırı düşerler. Bu yüzden mezhep bilginleri, müctehidin kendi devrine göre açıkladığı bir takım hükümlere muhalefet etmişlerdir. Çünkü onlar biliyorlardı ki, müctehid bunların çağında olsaydı, mezhebinin kurallarına uyarak, kendileri gibi düşünürdü" (İbn Âbidîn, Risatelül-Urf II, 126).

Sonraki müctehidlerin, bu esastan hareket ederek eski örfe dayanan bir çok meselelerde yeni örf sebebiyle öncekilere muhalefet ettikleri görülür. Örnekler:

1. Taat sayılan amel karşılığında ücret alınması. Hanefilere göre imamlık, müezzinlik, Kur'an-ı Kerim öğreticiliği gibi iş ve meslekler karşılığında ücret alınmaz. Çünkü bunlar taat kabilindendir. Diğer taat ve ibadetlerde olduğu gibi bunlar için de ücret alınamaz. Bu hüküm müctehid imamların devrine uygundu. Çünkü o dönemde imamlık, müezzinlik ya da Kur'an öğreticiliği yapanlara ihtiyaç içinde iseler, beytülmal'den tahsisat verilir ve onlar başkasına muhtaç olmazlardı. Sonraki müctehidler zamanında beytülmal'den bunlara ayrılan tahsisat kesildi. Eğer bunlar ücret almazlarsa bu işleri yapan kalmaz oldu. Bunlar başka işle uğraşarak geçimlerini sağlayınca da dinî hizmet ve öğretim ihmale uğradı. Bu yüzden sonraki Hanefî müctehidleri önceki şartların değiştiğini dikkate alarak dinî hizmetlerde çalışanların imamlık, müezzinlik ve Kur'an öğreticiliği gibi meslekleri yapanların bunu ücret ve maaş karşılığı olarak yapabileceklerine fetva verdiler. Şâfiiler ise işin başından itibaren bu hizmetleri yapmanın bir icâre (iş) akdi konusu olduğunu ve ücret almanın meşrû bulunduğunu söylediler (Zekiyüddin Şa'ban, a.g.e., s. 179; Muhammed Ebû Zehra, Usulül-Fıkh, s. 276).

2. Emanet; kasıt, kusur veya ihmal olmadıkça tazmin edilmez. Ancak zamanla güven azalmış, kötülükler artmış, emin bilinen kimseler hıyânet etmeye başlayınca, ortak olarak çalışan kimsenin, elinde iken telef ettiği şeyi tazmin etmesi esası getirilmiştir. Burada amaç, işçinin hıyanet etmesini önlemektir.

3. Vakıf arazi ile yetimlere ait malların kiraya verilmesi bir süre ile sınırlandırılmıştır. Çünkü çok uzun süreli kira akdi yapıldığı takdirde, bu vakıf ve yetim mallarını kendi mülkü gibi benimseme ve hak sahiplerine bunlardan mahrum etme sonucu ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu yüzden dükkan ve evler için bir yıl, tarla ve bahçeler için üç yıllık süre sınırlaması getirilmiştir. Bu süreler sona erince yeniden kira sözleşmesi yapılır. Bu kural, yeni kira bedeline göre düzenleme yapma imkânını da verir. Diğer yandan Hanefilerin çoğunluk görüşüne göre, beytülmal, vakıf veya yetime ait menkullerin satışı veya kirası rayiç bedelle olur. Eğer satış bedeli veya kira, gabn-ı fahiş derecesinde düşük olursa, akit batıl olur. Satın alana veya kiracıya ya rayiç bedel üzerinden muamele yapması, ya da malı geri vermesi istenir. Menkullerde fahiş gabin miktarı % 5 ve daha fazla, gayri menkullerde ise % 20 ve daha fazla olan miktardır.

4. Ebû Hanîfe've göre, şâhitlik için, şahitlerin tezkiyesine gerek yoktur. Çünkü Hz. Peygamber "Müslümanlar, birbirine göre doğru (udül) kimselerdir" (İbn Kayyim, İ'lâmül-Muvakkıîn, Delhi Tab'ı, I, 30) buyurmuştur. Bu uygulama Ebû Hanife devrine uygundu. Ancak zaman geçip yalancılık yayılınca, şahitlerin tezkiyesine ihtiyaç duyuldu. Bu yüzden kaza işlerinde Ebû Yusuf ve İmam Muhammed şahitlerin tezkiyesinin şart olduğuna fetva verdiler (M. Ebû Zehrâ, a.g.e., s. 266).

Hamdi DÖNDÜREN