TENFİZ

Bir hâkimin verdiği hükmü diğer bir hakimin istinafen vaki olan tetkiki neticesinde usûlüne uygun görerek tasdik etmesi. Ayrıca, hakimin hükmü infaz etmesi (yerine getirmesi), akdin geçerli hale getirilmesi anlamlarına da gelir. Bir çok hadis-i şerifte bu anlamlara geldiği görülmektedir.

Akdin tenfizi, akdin oluşmasından ayrı ve müstakil bir merhaledir. Karşılıklı rıza ile tamamlanan akitten sonra, her iki taraf akdin kendilerine yüklediği görevleri yerine getirmeye çalışırlar, buna akdin tenfizi denir.

İki taraftan birisi görevini yapmazsa, hak sahibi davacı olduğu takdirde, mahkeme kararıyla akdin tenfizi için zorlama yoluna gidilir. Buna göre akdin tenfizi, akde bağlı ve akdin neticesi olan bir konudur. Akdin oluşma merhalesi ile ilgili "rıza kusuru" konularından biri değildir. Çünkü gerçek bir akit tenfizi üzerinde karşılıklı rızanın oluştuğu şeyin gerçekleşmesidir. Böylece rızanın varlığı ve kusurdan salim olması, ancak akit sırasında zaruridir. Bundan sonra ise tenfiz için karşılıklı rızaya ihtiyaç yoktur. Yukarıda söylendiği gibi çok kere akdi tenfiz görevinden kaçan, mahkeme emriyle akdin gereği olan rızaya halel vermemektedir, bilakis bu rızaya saygı göstermektir (Mustafa Ahmed ez-Zerka, el-Fıkhü'l-İslâmî fi Sevbihi'l-Cedid, I, 440, 441).

Ancak tenfizin bazan rıza ile ilgisi bulunduğu, dolayısıyla dava edilse bile, hakimin tenfize zorlayamayacağı bazı durumlar vardır. Rızayı zedeleyen ve akdin bir gereği olarak yerine getirilemeyen tenfizin en meşhur halleri dörttür:

1- Safkanın (pazarlığın) bölünmesi.

2- Satıcı tarafından bilerek gizlenmeyen bir kusurun ortaya çıkması.

3- Satılan malın rehn veya kiraya verilmiş olması.

4- İki taraftan birisinin tenfize zorlanamayacağı bir halde akdin gereği olan borcunu vermekten imtina etmesi .

Bunları kısaca şöyle açmak mümkündür:

1- Safkanın bölünmesi: Safka, Arapçada akit anlamında kullanılmaktadır. Bunun aslı, taraflardan birinin anlaştıklarının bir işareti olarak elini diğerinin eline vurmasıdır (ez-Zerka, a.g.e., I, 441, dipnot, 2). Safkanın bölünmesi ise, daha çok ivazlı akitlerde olmaktadır. Diyelim ki, birisi bir mal satın aldı, satıcının elinde iken (müşteriye teslimden önce) malın bir kısmı yok oldu, bu durumda alış-veriş, malın yok olan kısmı hakkında batıl olur. Çünkü akdin konusu olan mal olmadan akit olmaz. Böylece müşteriye göre pazarlık (safka) bölünmüş oldu. Çünkü o, malın tamamını pazarlık etmişti; ama eline geçen, malın bir kısmı oldu. Böylece ihtiyacı olan mal için bir daha piyasaya çıkıp pazarlık yapmak zorunda kalacaktır. Bu da çoğu kere müşteri için hem pahalıya mal olmakta, hem de zorluk çekmektedir. Bu durumda müşteri helâk olan malın karşılığını geri almak ile akdi tamamen iptal etme konusunda muhayyerdir (İbn Abidin, H. Reddi'l-Muhtar, Mısır 1969, IV, 566).

Buna göre pazarlığın bölünmesi, akitteki karşılıklı rızayı zedelemiştir. Çünkü müşteri malın tamamını almak üzere rıza beyanında bulunmuştu. Pazarlığın bölünmesi durumunda rızası zedelenmiştir ve müşteri akdi tenfize zorlanmaz (bk. Mecelle, md. 218-223) .

2- Malda kusurun ortaya çıkması: Bu kusurun satıcı tarafından bilerek gizlenen bir kusur olmaması gerekir; onun da farkında olmadığı bir kusur olmalıdır. Böyle bir durum; "akitte yanılma" gibidir. Müşteri bu durumda muhayyerdir; dilerse akdi geçerli kılar, malı kusuruna rağmen kabul eder, dilerse akdi iptal eder. Çünkü alıcı, malı kusursuz olduğu düşüncesiyle pazarlığa oturmuştur. Durum aksi olunca müşteri, akdin tenfizi için zorlanamaz. Buna İslâm hukukunda "Hıyaru'l-Ayb" (kusur muhayyerliği) denir. Medeni hukukta ise "satıcının ayba karşı tekeffül borcu" ismiyle anılmaktadır (ez-Zerka, a.g.e., I, 444; Mecelle, md. 336, 337; Doç. Dr. Cevdet Yavuz, Satıcının Ayba Karşı Tekeffül Borcu, Doçentlik tezi, Istanbul 1990).

3- Satılan malın rehin veya kiraya verilmiş olması: Bunu şöyle bir misalle açıklamak mümkündür: Birisi bir malı sattıktan sonra o malın bir başkasına kiraya verildiği ya da rehin verildiği anlaşılırsa, kira ve rehin müddetleri bitmemişse, akit sırasında müşteri de bunu bilmiyor idiyse, akdi tenfiz edip etmemede muhayyerdir. Çünkü, müşteri satın aldığı bu malı kirası bitmeden veya rehni çözülmeden isteyemez. Bu nedenle akdin tenfizine halel gelmiştir, müşteri bu tenfize zorlanamaz (ez-Zerka, a. g. e., I, 444, 445).

4- Taraflardan birinin görevini ifadan imtinaı: Akid yapıldıktan sonra böyle bir durumun meydana gelmesi halinde hakim yetkisini kullanarak tarafları akdi tenfize zorlar. Bu görüş Hanefilere aittir.

Bazı durumlarda hakim bu zorlamayı yapamaz, yani tenfize halel gelir. Meselâ birisi bir malı veresiye satarsa ve müşteriye belli bir malı rehin bırakmasını veya bir kefil göstermesini şart koşarsa, yani bu Şartla akdi sağlama bağlarsa, sonra müşteri bu şartları yerine getirmezse, tercih edilen fıkhı görüşe göre, mahkeme müşteriyi istenen bu rehni vermeye veya kefil göstermeye zorlayamaz. Çünkü rehin teberru gibi râhin hakkında anca tenfiz ve teslim ile tamamlanan bir akittir. Her halukarda sadece rıza ile gerçekleşir (münakid olur); zorla da rıza olmaz. Ebu Hanife ve iki talebesi bu görüştedirler. imam Züfer'e göre, müşteri bu durumda zorlanır. Çünkü rehin şart koşulunca, akdin bir gereği olmuştur, yerine getirilmesi gerekir (el-Kasânî, Bedaiu's-Sanâyi', V, 171; ez-Zerka, a.g.e., I, 446, dipnot, 1).

Ahmet YAŞAR