MÜBÂŞERET

Bir işi, bir eylemi bizzat yapmak; teni tenine dokunmak; cinsel ilişkide bulunmak. Bir hukuk terimi olarak mübâşeret; bir işi araya başkasının fiili girmeksizin bizzat yapmak demektir. Araya başkasının fiili girerse buna "tesebbüb", yani "sebep olma, sebebiyet verme" denir.

Bir suç biri ona sebep olan, diğeri de onu bizzat yapan iki kişi tarafından işlense, sorumluluk o işi bizzat yapan mübaşire ait olur. Meselâ, bir kimse çalınacak malın yerini gösterse, diğeri de bizzat çalmış olsa; hırsız suçu mübaşereten işlemiş olur. Dolayısıyla sorumluluk da ona ait olur.

Bu esasa göre küçük çocuk veya akıl hastası bir toplulukla birlikte hırsızlık fiiline katılsalar, Ebû Hanîfe ve İmam Züfer'e göre hiç birisine el kesme cezası uygulanmaz. Ebû Yusuf (r.a)'a göre, çalınan malı fiilen kimin çıkardığına bakılır. Eğer küçük çocuk veya akıl hastası çıkarmışsa, tamamından had cezası düşer; eğer bunlardan başkası malı korunduğu yerden çıkarmışsa had uygulanır. Küçük ve akıl hastasına bu ceza uygulanmaz. Çünkü hırsızlıkta malı korunan yerden dışarı çıkarmak asıldır. Ebû Hanîfe ve Züfer'in delili şudur: Hırsızlık tek bir fiildir. İster had uygulanabilen kişi yapsın, ister uygulanamayan kişi, bunlardan hiç birisine had uygulanamaz. Bir suçu kasten hareket edenle yanlışlıkla hareket edenin ortaklaşa işlemesi gibi... (bk. el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyî', Beyrut 1328/1910, VII, 67; Zeylaî, Tebyînü'l-Hakâik, Emiriyye tab'ı, III, 211; İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadîr, Kahire 1315, IV, 220; eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, Matbaatü'l-Bâbî el-Halebî, II, 277).

Birden fazla kimsenin yol kesme suçunu işlemesi halinde ise bir kısmı yolu doğrudan kesmiş olsa, bir kısmı da eşyayı alma, yardım etme, nakletme gibi dolaylı yoldan suça iştirak etse, suçu topluca işlemiş sayılırlar (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 90 vd.; İbnü'l Hümâm, a.g.e., IV, 268; es-Serahsî, Beyrut 1398/1978, IX, 195).

Araya başka bir vasıta girmeksizin öldürücü silâhla doğrudan ve kasten katlde kısas cezası uygulanır. Doğrudan fakat yanlışlıkla öldürmede ise diyet cezası uygulanır. Doğrudan saldıranla dolaylı yoldan sebep olanın fiilleri birleşse; ceza, suçu doğrudan işleyene (mübaşir) uygulanır. Meselâ bir kimse ilgili makamlardan izinsiz olarak genel yola bir çukur açsa, başka birisi bu çukura bir insanı veya hayvanı iterek ölümüne sebep olsa diyet veya hayvanın tazmini bu iten kimseye gerekir. Çünkü doğrudan telefe sebep olan odur. Kuyu veya çukuru açan ise yalnız bu olaya dolaylı yoldan sebep olmuş bir mütesebbeptir.

Yine bir kimse birisini tutsa, başka birisi de ona vurarak öldürse, Ebû Hanîfe'ye göre yalnız öldtiren sorumlu olur. Suçu silâhla işlemişse ona kısas uygulanır. Çünkü direkt fail (mübaşir) odur. Tutan kimseye ise ta'zir cezası gerekir. İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel'in tercih edilen görüşüne göre de, yalnız fiili doğrudan işleyene had uygulanır. Ancak Şâfiîlere göre, mağduru tutana hâkimin uygun göreceği bir süre ta'zir cezası gerekir (es-Serahsî, a.g.e., XXIV, 185; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 275; İbn Âbidîn, Reddü'l-Muhtâr, V, 322). Mâlikîlere göre, fiili doğrudan işleyenle sebebiyet verenin fiili birleştiği zaman kısas ikisine birlikte uygulanır. Böylece öldüren ve tutan gerek dımanda ve gerekse kısasta ortak olur. Yine kuyuyu veya çukuru kazanla, oraya başkasını iten ve ölümüne yol açana birlikte had uygulanır (bk. ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletuh, Dımaşk 1405/1985, VI, 247).

Fiili doğrudan işleyenle sebebiyet verenin sonucun meydana gelmesinde etkisi eşit ve denk olursa sonuçtan birlikte sorumlu olurlar. Meselâ bir hayvanın ölüme sebebiyet vermesi hâlinde, onu arkadan sevkedenle üzerinde bulunanın birlikte kusuru olunca, ikisi birlikte tazminle yükümlü olurlar (es-Serahsî, a.g.e., II, 27 vd.; İbnü'l-Hümam, a.g.e., VIII, 354; Zeylaî, VI, 150).

Mübâşeret ibadet konusunda abdestin bozulmasıyla etkisini gösterir. Fahiş mübaşeret hâlinde kadının tenine dokunulması abdesti bozar. Fahiş mübaşeret cinsel organın sertleşmesiyle birlikte vücudun sıcaklığını önleyen herhangi bir engel olmaksızın birbirine değmesi veya arada elbise olmaksızın, bir ıslaklık görülmese bile erkeğin kadının tenine şehvetle temas etmesi ve bundan dolayı da cinsel organın sertleşmesidir. İşte bu durumda her iki cinsin abdesti bozulur.

Mâlîkî ve Hanbelîlere göre, lezzet veya şehvet duyulması hâlinde, erkek ve kadının tenlerinin birbirine teması ile; Şâfiîlere göre ise, erkek ve kadının tenlerinin mücerret birbirine temas etmesi ile şehvet olmasa bile, her iki cinsin abdesti bozulur.

Hanefîler mücerret kadına dokunmanın abdesti bozmayacağını söylerken şu delillere dayanmıştır. Âyette; "Yahut da kadınlara dokunmuşsanız..." (el-Mâide, 5/6) buyurulur. Bu âyetteki "lems" iki tenin birbirine dokunması demektir. İbn Abbas (r.anh) ise buradaki "lems"i mecaz anlamıyla cinsel temas olarak tefsir etmiştir. Diğer yandan Hz. Aişe'den nakledilen şu hadis de bu anlamı desteklemektedir: "Hz. Peygamber hanımlarından birini öper, sonra da abdest almaksızın namaz kılardı" (Nesâî, Tahâre, 68; Tirmizî, Tahâre, 63; İbn Mâce, Tahâre, 69; Ahmed b. Hanbel, VI, 2, 10, 207). Yine Hz. Âişe'nin rivayet ettiği başka bir hadiste bu konuda diğer bir delildir: "Rasûlullah (s.a.s), ben onun önünde bir cenaze gibi boylu boyunca yatmış olduğum halde namaz kılardı. Vitir kılmak isteyince ayağıyla bana dokunurdu" (eş-Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, I, 196).

Şâfiîler ise, erkeğin mahrem olmayan yabancı bir kadının -ölmüş bile olsa- çıplak tenine dokunması iki cinsin de abdestini bozar. Kadın veya erkek çok yaşlı olsa da hüküm değişmez, Saç, diş, tırnak veya arada bir engelin bulunması hâlinde abdest bozulmaz. Abdestin bozulma sebebi, şehveti harekete getiren zevk alma ihtimalinin bulunmasıdır.

Şâfiîlerin dayandığı delil; "Veya kadınlara dokunduğunuzda..." âyetinde geçen "mülâmese" lafzını "el ile yoklamak veya tenlerin birbirine değmesi yahut elle dokunmak" anlamıyla tefsir etmeleridir. Bu, lafzın gerçek anlamıdır. Hz. Âişe'nin rivayet ettiği öpüşmeye dair hadis-i şerif zayıf ve mürseldir. Hz. Peygamberin, Âişe (r.anhâ)'nın ayağına dokunmasıyla ilgili hadis ise, çıplak ayak olmaması veya Hz. Peygamber'e ait bir amel oluşu ile te'vil edilir.

Sonuç olarak bu açıklamalara göre rast-gele bir dokunma veya lezzetsiz ya da şehvetsiz bir dokunma abdesti bozmaz. Çıplak tene dokunmada şehvetin bulunması ise abdesti bozar (ez-Zühaylî, a.g.e., 1, 276, 277).

Hamdi DÖNDÜREN