MÜŞÂREKE (ORTAKLIK)

Birinin diğerine ortak olması; iki ve daha çok kimse arasında kurulacak sermaye ortaklığı anlamında bir İslâm hukuku terimi; (Şe.re: ke) kökünden "mufâale" vezninde arapça bir mastar.

İslâm`da şirketler mal, iş ve kredi şirketi olmak üzere üç kısma ayrılır:

1) Mal ortaklığı: Ortaklar belli miktarda sermaye koyarak bununla yapacakları ticaretten elde edecekleri kârı paylaşmak., üzere mal ortaklığı kurabilirler.

2) İş ortaklığı: Ortaklar mal yerine sanat ve mesleklerini ortaya koyarak birlikte iş alabilir, ortak taahhütlerde bulunabilir, elde edilecek kârı da anlaşma esaslarına göre paylaşırlar.

3) Kredi ve itibar ortaklığı: İki ve daha çok kişi sermayesiz, yalnız kredileriyle, yani ödünç para kullanarak veya veresiye mal alıp satmak suretiyle kâr elde etmek ve bunu aralarında paylaşmak üzere ortaklık kurabilirler.

Bu şirket çeşitleri mufavaza, inan ve mudârabe tarzlarında olur. Müşareke, yani sermaye ortaklığı daha çok mal ortaklığı ile kredi ve itibar ortaklığında söz konusu olur.

a) İnan Şirketi:

İki ve daha çok kişinin ticaret yapmak ve elde edilecek kârı aralarında paylaşmak üzere sermaye ortaklığı kurmasıdır. Bu çeşit ortaklığın caiz olduğu konusunda görüş birliği vardır. İnan, sözlükte, "atın başına geçirilen ip ve gem" demektir. Prensip olarak iki ortak sermaye ve tasarrufta eşit haklara sahip olduğu, diğerinin dizginini elinde tutabildiği için, ortaklar yanyana ve ayni hizada yolculuk yapan iki atlıya benzetilmiştir. İnan ortaklığında sermayelerin eşit olması gerekmediği gibi, kârın da sermaye oranlarına göre paylaşılması şart değildir. Ancak zarara sermaye oranlarına göre katlanılır.

İnan şirketinde sermayeler şirkete teslim edilip mala yatırım yapıldıktan sonra, haklar ortakların hisseleri oranında şirketin tüm mal varlığı üzerinde devam eder. Yıl sonunda kâr elde edilmiş bulunursa, anlaşma esaslarına göre dağıtılır. Kâr dağıtılmadığı takdirde, şirketin mal varlığında meydana gelecek büyüme, hisselere yansıtılır. Bir kısım ortaklar kârın dağıtılmasını istemiş ve diğerleri yeni yatırımlar yapılmasına razı olmuşlarsa; isteyenlere kâr verilir, fakat bir önceki yıla göre olan hisse miktarı eskisi gibi kalır. Kâr almayanlara ise, dağıtılmayan ve yeni yatırımlara sevkedilen kâr payları, onların anaparalarına eklenir. Dolayısıyla kâr oranları artar.

Ortaklardan birisinin veya tüm ortakların çalışması şart koşulabilir. Çalışan ortak yıl sonundaki kâra mahsuben avans olarak maaş alabilir veya kârdan alacağı fazla hisse karşılığında çalışabilir. Ancak çalışmadan maksat, çalışmanın bizzat meydana gelmiş olması değildir. Çalışma şartı konulmakla yetinilir (el-Kâsânî, Bedâyiu`s-Sanâyi`, Beyrut 1394/1974, VI, 56 vd.; İbnü`l-Hümâm, V, 4 vd).

İslâm ortaklık anlayışında kâr prensip olarak şâyi bir cüz şeklinde belirlenir. %10, %20, %50 gibi. Ancak ana paranın yüzdesi üzerinden kâr belirlenmesi geçerli değildir. Çünkü önceden kâr miktarını belirlemek mümkün olmaz. Hadiste şöyle buyurulur: "Kâr, ortakların serbestçe belirledikleri şartlara göre paylaşılır. Zararın tazmini ise, sermaye oranlarına göre olur" (ez-Zeylâî, Nasbu`r-Râye, Kahire 1393/1973, III, 475). Bu hadis, Hz. Ali`nin (ö. 40/660) sözü olarak da nakledilmiştir.

İslâm hukukuna göre kâra hak kazanma ya sermaye veya. çalışma (iş) veya zararı yüklenme (dımân) sebeplerinden birisine dayandığı için, şirkette çalışan ortak, eşit sermaye koyan diğer ortaklardan fazla kâr alabilir. Yine kredi şirketinde borcun fazlasını tazmin etmeyi göze alan ortak, diğerlerinden fazla kâra hak kazanabilir (ez-Zühaylî, el-Fıkhu`l-İslâmî ve Uslübihi`l-Cedîd, Dımaşk, t.y. I, 627).

Şâfiî, Mâlikî, Zâhirî ve İmamiyye mezhepleri ile İmam Züfer`e göre, inan şirketinin sahih olması için kâr ve zararın ana paradaki paylara göre olması gerekir. Çünkü kâr ana paranın geliri; zarar ise yine ana paranın eksilmesidir. Bu ikisi ana para miktarlarına göre olur. Yani kâr, zarara benzer. Ortaklardan birisinin zararın belli bir bölümünü yüklenmeyi şart koşmasının geçerli olmaması gibi, kârdan ana para oranını aşan bir fazlalığı şart koşması da geçerli olmaz (İbn Rüşd, Bidâyetü`l-Müctehid, Mısır, t.y., II, 250; eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, Kahire 1959, I, 346).

Bu sonuncu görüş sahipleri, ortakların kendi iş yerinde çalışmasını kârda bir fazlalık sebebi kabul etmediğine göre, çalışanlara emeğine uygun bir ücret takdir etmek gerekecektir. Yani ortaklar ayrıca kendi iş yerinde "iş akdi" yaparak çalışabilir ve sözleşmede belirlenen miktarda maaşını da alır. İş yeri zarar da etse emeğinin karşılığını almaya devam eder.

b) Mufâvaza:

Bu eşitlik esasına dayanan bir ortaklık çeşididir. Sermaye miktarlarının eşit olması yanında, kârın paylaşılması ve zarara katlanma da eşitlik ilkesine göre çözümlenir. Ortaklardan her biri diğerinin şirket adına yapılacak tüm alım-satımlarda hem vekili ve hem de kefili sayılır. Ortakların şirket sermayesi olabilecek özel mülklerinin bulunmaması gerekir. Özellikle aile şirketleri, kardeşler veya baba ile çocukları arasında bütün mal varlığını içine alan ve mutlak eşitlik esasına dayanan ortaklıklar bu gruba girebilir.

Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur:

"Üç ticaret muâmelesinde bereket vardır. Bunlar; vadeli satış, mufavaza ortaklığı ve satmak için değil de yemek için buğdayla arpayı karıştırmaktır" (İbn Mâce, Ticârât, 63).

Ortaklar arasında sermaye eşitliği bozulursa bu ortaklık "inan şirketi"ne dönüşür. Mufavaza şirketini Hanefi ve Mâlikîler caiz görürken, Şâfiî mezhebi bunu uygulama bakımından mümkün görmemiştir. Hanbelîler de Şâfiîlerin görüşündedir. Bunlara göre mufâvazada eşitlik istenilen anlamda gerçekleşmez (ez-Zuhaylî, a.g.e., I, 610, 611).

Mufâvaza ortaklığında ortaklar arasında tasarrufta eşitlik şarttır. Bu sebeple, küçükle ergin ve müslümanla kâfir arasında böyle bir ortaklık geçerli olmaz. Çünkü ortaklardan birisinin diğerinden daha fazla tasarruf hakkına sahip olması geçerli değildir. Yalnız Ebû Yusuf (Ö. 182/798), mufavazayı, din ayrılığı olan kimseler arasında kerâhetle birlikte geçerli sayar (İbn Âbidîn, Reddü`l-Muhtâr, Mısır, t.y., IIl, 369). Sermayede tam eşitlik gerçekleşince mufavaza oluşur. Artık her ortak diğerinin vekili ve kefili olur. Birinin tasarrufundan diğeri sorumlu tutulabilir.

c) Kredi ve itibar ortaklığı (şirket-i vücûh).

İki ve daha çok kimsenin ödünç para kullanarak veya veresiye mal alıp peşin satmak yoluyla elde edecekleri kârı paylaşmak üzere ortaklık kurmalarıdır. Gerek ödünç para bulma ve gerekse vadeli mal alma, kişinin ticaret itibarına bağlı olduğu için bu ortaklığa; "şirket-i vücûh" veya "zimmet üzerine ortaklık" adları da verilir.

Hanefî, Hanbelî ve Zeydîlere göre vücûh şirketi caizdir. Çünkü bu, her ortağın diğerine mal alıp satmada vekâlet vermesini kapsamına alır. Bir ortağın, diğerini, alacağı mal aralarında ortak olmak üzere vekil kılması geçerlidir. Diğer yandan insanlar bu tip ortaklıkları yüzyıllar boyunca yapmışlar ve karşı çıkarı olmadığı için, konu üzerinde "teâmül" meydana gelmiştir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 57; İbnü`l-Hümâm, a.g.e., V, 30 vd.; es-Serahsî, el-Mebsût, XI, 154).

Şâfiî, Mâlikî, Zâhiri ve İmamiyye`ye göre, vücûh şirketi bâtıl bir ortaklık çeşididir. Çünkü bir ortaklık sermaye veya işle oluşur. Burada her ikisi de yoktur.

Kredi ortaklığını geçerli sayan birinci görüşe göre, ortakların satın alınan maldaki hisse(eri farklı olabilir. Kârın paylaşılması ise, zarar meydana geldiği takdirde ödemeyi üstlendikleri orana göre olur. Kârdan alınacak pay tazmin edilecek paydan fazla olursa, bu fazlalık karşılıksız kalacağı için câiz olmaz. Ödünç para ile veya vadeli alınacak mal üzerindeki pay miktarı serbest sözleşme ile belirlenir.

İslâm hukukunda âyet veya hadisle açıkça düzenleme yapılmamış olan konularda "sözleşme yapma serbestliği" prensibi benimsenmiştir. Bu konuda Allah elçisi şöyle buyurmuştur: "Müslümanlar kendi aralarında belirledikleri şartlara uyarlar" (Buhârî, İcâre, 14, 50).