İSLÂM HUKUKUNDA BORÇLULARIN TASARRUFLARINA ENGEL OLMAK

Mâlî durumu iyi olup, borcunu ödemek istemeyenler; darda olup, ellerinde hiçbir mali olmayanlar; mali borcuna denk veya borcu daha fazla olanlar. Bu somuncunun vadesi gelen borçlari ödenemiyor ve mevcut mal varligi da borcu karşilayamiyorsa iflâs problemi ortaya çikar.

Ebû Hanîfe`ye göre, borçlar mal varlığını aşsa bile, bir kimse borçları yüzünden hacr (kısıtlılık) altına alınamaz. Çünkü aklı yerinde olduğu için tam ehliyetlidir ve başarılı bir işletme ile mal varlığını çoğaltması mümkündür. Böylece onun tasarruf ve insanlık hürriyeti korunmuş olur. Ancak bu durumda kendisine borçlarını, ödemesi emredilir. Bunu yapmazsa, malını bizzat satıp borçlarını ödemesi için hapsedilir. Hâkim, borçlunun malını satamaz. Ancak, varsa paralarını ve borçların cinsinden olan mallarını alacaklılarına istihsân yoluyla verebilir. Borçluyu hapsetmenin sebebi, borcun vadesinde ödenmemesi yüzünden alacaklıların zarara sokulması ve onlara haksızlık edilmesidir (el-Meydânî, el-Lübâb, II, 20; ez-Zühaylî, el-Fıkhu`l Islâmî ve Edilletüh, lV, 132).

Ebû Yûsuf, Imam Muhammed, Şâfiî, Mâlik ve Ahmed b. Hanbel`e göre, vadesi gelen borcu, mal varlığını aşan borçlular, alacaklıların isteğiyle hâkim tarafından hacredilir. Bu kimse iflâs etmiş sayılır. Mâlikîler bu durumda hacr için mahkeme kararını da gerekli görmezler. Hacirle, alacaklıların haklarına zarar verebilecek tasarruflar önlenmiş olur. Alacaklılar icâzet vermedikçe vakıf, hibe, sadaka, velâyet ve başkasına yeni bir borç ikrarı gibi tasarruflar muteber olmaz. Herhangi bir malı rayiç bedeliyle satmış olurlarsa, bedeli alacaklılara ait olur. Bu satış rayiç bedelin altında bir fiyatla olmuşsa alacaklıların icazetine bağlıdır. Alıcı da muhayyer olup, isterse bedeli tamamlar, dilerse akdi bozar (Ibn Âbidîn, Reddü`l-Muhtâr, V, 101; AbdülKadir Şener, "Islâm Hukukunda Hacr", A.Ü.I.F. Dergisi, c. XXII, s. 339). Bu gibi tasarruflarda borçlunun ehliyeti, mümeyyiz küçük gibi olur. Alacaklılarına zarar verecek mâlî tasarrufları, onların icazetine bağlıdır. Bu tasarruflar hibe, vakıf gibi teberru kabilinden olsun veya kıymetinden daha az bir bedelle satmak yahut kıymetinden çok bir fiyatla satın almak gibi, satış bedelinde müsamahayı kapsayan ıvazlı akitlerden olsun müsavidir.

Hâkim, borcunu ödemeyen borçlunun mallarını satıp, bedelini alacaklılara bölüştürür. Satışa, önce bozulacak mallardan başlanır. Sonra telef olacaklar, daha sonra da gayri menkuller satılır. Ancak borçlunun ve bakmakla yükümlü olduğu kimselerin yiyecek, giyecek, mesken ve benzeri zaruri ihtiyacına ait şeyleri satamaz (Ibn Âbidîn, a.g.e, V, 103; Damad, Mecmau`l-Enhur, II, 443).

Ebû Hanîfe`ye göre, hâkim borçluyu 2-3 ay hapsettikten sonra, malı olduğuna dair belirti bulunmaz veya gerçekten yoksul olduğu ortaya çıkarsa, "Eğer borçlu darlık içinde bulunuyorsa ona, genişleyene kadar mühlet verin" (el-Bakara, 2/280) ayeti uyarınca serbest bırakır. Fakat alacaklılar, onu takip eder. Yeniden ödeme gücüne kavuşursa, bunu aralarında paylaşırlar. Ebû Yûsuf ve Imam Muhammed`e göre ise, yoksul borçlular yeni mal kazandığı sâbit olana kadar takip edilmezler. Çünkü yukarıdaki ayet onlara çalışıp kazanmak için bir mühlet vermeyi öngörmektedir (el-Meydânî, a.g.e, 21-23).

Ebû Hanîfe`nin borçlulara tanıdığı bu geniş hürriyet zamanla kötüye kullanılmış, borçlular mallarını alacaklılardan kaçırmak için muvazaalı olarak satış göstermiş, bir hayra veya çocuklarına vakfetmiş veya hibede bulunmuştur. Işte bu durum karşısında müteahhirûn (sonraki) fakihler borcu servetini aşmış kimselerin hacr altında olmasalar bile, alacaklılar razı olmadıkça vakıf ve hibe gibi tasarruflarının nâfiz (yürürlükte) olmayacağına fetvâ vermişlerdir. Kanunî ve II. Selim devirlerinde şeyhülislamlık yapan Ebussuud Efendi, sultana arzettiği maruzatında bu hususu açıkça belirtmiştir (Hamdi Döndüren, Delilleriyle Islâm Hukuku, Istanbul 1983, s. 144).