İCBÂR

Bir kimseyi bir şeye veya bir işi yapmaya zorlamak. Başkası üzerinde velâyet yetkisi oları kimsenin, onun şahsı veya malı üzerinde bazı hukukî tasarruflarda bulunabilmesi. İcbârın eş anlamlısı oları ikrah; bir kimseyi korkutarak, istemediği ve çirkin gördüğü bir işi yapmaya onu zorlamak anlamındadır. İcbârda, iş veya tasarrufu, zorlayan; ikrahta ise ærlanan kimse yapar (İbn Manzûr, Lisanü'l-Arab, İcbâr ve İkrâh mad.; es-Serahsî, el-Mebsût, 3. baskı, Beyrut 1398/1978, XXIV, 38; Ali Haydar, Dürerü'l Hükkâm, 3. baskı, İstanbul 1330/1912, III, 15; Mecelle, mad., 948).

İslâm hukukunda icbâr konusu daha çok, başkası üzerinde velâyet hakkı olan kimselerle ilgili olarak incelenir. Nikâh velâyeti, hâkimin bazı konularda zorlama yetkisi gibi. İslâm hukukunda, mümeyyiz ve gayri mümeyyiz küçüklerle, akıl hastalarının veli aracılığı ile evlenmesi mümkün kılınmıştır. Bu şekildeki nikâh, hüküm ve sonuçlarını büluğ çağından sonra doğuracağı için küçük veya akıl hastası için zarar söz konusu değildir. Veliye cebr hakkı tanımanın sebepleri çeşitlidir. Daha küçükken çocuğu, fırsatı çıkınca en uygun ve denk (küfüv) bir evlilik sağlamak, çocuğun erken büluğa erdiği toplumlarda özellikle kız çocuklarını cinsel konuda korumak, onlara daha küçük yaşta sıcak bir aile yuvası hazırlamak gibi sebepler bunlar arasında sayılabilir (Halil Cin, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara 1974, s. 78).

Hanefilere göre, kız çocuğu büluğ çağına girince artık evlenmeye zorlanamaz. Büluğ çağındaki bir erkek veya kızı, velisi evlendirmek istiyorsa rızalarını alması gerekir. Şâfiî, Mâliki ve Hanbelîlere göre ise kadın bâkire olduğu sürece re'sen evlendirilebilir.

Küçüğü re'sen evlendirme İslâm'a has bir müessese olmayıp aşağı yukarı bütün ilk ve ortaçağ toplumlarında ve bu arada İslâm'dan önce Arabistan'da ve Musevî hukukunda mevcuttu. İslâm bu müesseseyi ıslah ederek muhafaza etti. Hz. Peygamber (s.a.s? Hz. Âişe'yi (ö. 57/676), babası Ebû Bekir (r.a)'den (ö. 13/634) istemiş ve Hz. Âişe gelinlik çağa ulaşınca fiilî birleşme vuku bulmuştur. Sıcak iklimlerde kız çocukları çabuk geliştiği için, bu yaşın 9 olduğu belirtilmiştir (es-Serahsî, a.g.e, IV, 212). Hz. Ali'nin (ö. 40/660) de kızı Ümmü Gülsüm'ü küçük yaşta iken Hz. Ömer'e (ö. 23/643) nikâhladığı nakledilir (el-Mevsilî, el-İhtiyâr, Kahire, ts., III, 94).

Hanefîlere göre, küçüğü veya akıl hastasını baba veya onun yokluğu halinde dede re'sen evlendirmişse nikâh akdi kesinleşir. Çünkü baba veya dedenin şefkat ve merhametinin tam olması sebebiyle çocukların menfaatını titizlikle koruyacakları prensibi kabul edilmiştir. Ancak baba ve dede, kötü tercihler yapmakla (sü-i ihtiyar) meşhur olur veya küçük ya da akıl hastasını fâhiş gabin derecesinde düşük mehirle, yahut da dengi olmayan birisine nikâhlamışsa, bu nikâh geçerli değildir (el-Mevsilî, a.g.e, III, 94; bk. el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi, Beyrut 1910, II, 241-247).

1917 tarihli Osmanlı Hukuk-i Aile Kararnamesinde, mücbir velinin bu yetkileri kısıtlanarak, konu esaslara bağlanmıştır: "Oniki yaşını tamamlamamış olan küçükle (sağîr), dokuz yaşını tamamlamamış bulunan kız (sağîre) hiç bir kimse tarafından evlendirilemez" (a.g.e, madde: 7). "Onyedi yaşını tamamlamış olan kadın (kebîre), bir şahıs ile evlenmek üzere başvurduğunda hâkim, durumu velisine tebliğ eder ve velî itiraz etmediği veya itiraz ettiği görülmediği takdirde evlenmesine müsaade eder" (a.g.e, madde: 8).

Aynı kararnâmede akıl hastası kadın veya erkeğin evlenmesinde bir zarûret bulunduğu takdirde, hâkimin izniyle, velileri tarafından nikâhlarının akdolunabileceği belirtilir (a.g.e, madde 9).

Ortak malların bölüşülmesinde de cebrî taksime ihtiyaç olabilir. Cebrî taksim, ortaklardan birisinin başvurması üzerine, ortak malın hâkim tarafından taksim edilmesidir.

Hâkimin ortak bir malı taksim etmesi için şu şartların bulunması gerekir:

a- Ortaklardan birisinin veya hepsinin, hâkimden taksim talebinde bulunması. Talep olmaksızın taksim caiz değildir. Çünkü bu, başkasının mülkünde tasarrufta bulunmaktır. Bu da şer'an sakıncalı bir iştir. Bir ortak istese, diğeri taksime karşı çıksa; ortak mal, taksime elverişli ise, zararı kaldırmak için, zorla taksim edilir. Eğer taksime elverişli değilse, ortaklar, malın gelirinden münâvebeli olarak yararlanırlar (el-Kâsânî, a.g.e, VII, 18, 22, 28; İbn Âbidîn, Reddü'l-muhtar, V, 179; Mecelle, Madde, 1129, 1130).

b- Taksimde taraflar için bir zarar bulunmaması. Malın bölüşülmesinde bir zarar olmaz. Hattâ ortaklar için, ölçü veya tartı yahut standard mallarda sayı ile alınıp satılan şeylerde olduğu gibi, bir fayda söz konusu ise, zorla taksim yoluna gidilir. Hâkim, maslahatı gerçekleştirmek için, ortaklardan yüz çevireni zorlar.

Eğer taksimde, ortaklardan her birisi için zarar varsa, inci, mercan ve yakutta olduğu gibi, ortak malın hakim tarafından taksimi yoluna gidilmez. Tek elbise, tek kitap, çadır, ev, hamam, küçük dükkân, at, deve, koyun, sığır da bu kabildendir. Burada zarar, iki ortağa birlikte söz konusu olur. Hâkim ise, zarar vermeye mâlik olmaz. Zarar yalnız bir ortak için söz konusu olacaksa, diğerinin isteği ile mal taksimi yapılır. İki kişi arasında, birisinin hissesi az, diğerinin çok oları ortak bir arazi, büyük hisseye sahip oları taksim isterse, şüyûu gidermek için hakim taksime karar verir. Eğer küçük hisseye sahip oları taksim için talepte bulunmuşsa, bir görüşe göre taksime karar verilir; başka bir görüşe göre ise, taksim onun aleyhine olduğu için, talebi geçersiz sayılarak taksim kararı verilmez. Ortakların hisseleri bağımsız birim olarak kullanılamayacak kadar küçük hisseler halinde ise, hepsinin rızası olmadıkça ortak arazi taksim edilemez (el-Kâsânı, a.g.e, 28; el-Meydânı, el-Kitab maa'l-Lübâb, IV, 94 vd.; ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletüh, Dımaşk 1405/1975, V, 667 vd.).

Mâlikîlere göre, ortak bir malın taksiminde zarar yoksa hâkim tarafından zorla taksimi yoluna gidilir. Eğer taksimi kabil olmayan bir malsa, şüyûun izalesi için satılır ve satış bedeli, ortaklara hisseleri oranında dağıtılır (ez-Zühaylî, a.g.e, V, 669, 670).

Hamdi DÖNDÜREN