Boşanma davasında kadın, hakimleri vekil tayin edebilir mi? Boşama davasını kadın açıyor. Gayri müslim mahkemelerin verdiği kararlar geçerli midir?

Değerli kardeşimiz,

Mahkemeye mürcaat eden eşlerden birinin açtığı dava, hâkim tarafından boşanma sebebi olarak kabul edip de onları ayırmaya yönelik verdiği karar, çağdaş fıkıh literatüründe "tefrik" olarak ifade edilmektedir. Klasik fıkıh kaynaklarında bu makhkeme kararı "fesih" olarak da değerlendirilmektedir.

Mahkeme tarafından verilen "tefrik" kararının belli başlı sebebpleri vardır. Bunlar, kocanın hanımına nafaka (yiyecek, giyecek ve mesken) vermemesi, onu fiili olarak terk etmesi, eşlerden birinde cinsî ilişkiye mani bir hal bulunması ve eşler arasında geçimsizlik yaşanması gibi sebeplerdir. Biz burada diğer detaylara girmeden, günümüzde en çok boşanma sebebi olarak gösterilen geçimsizlik yüzünden, eşlerden biri tarafından mahkemeye yapılan müracaatı değerlendireceğiz.

Hanefî, Şafiî ve Hanbelîlere göre, ne kadar şiddetli olursa olsun, geçimsizlik "tefrik" sebebi olamaz, mahkeme böyle bir kararı alamaz. Onlara göre, geçimsizlik sebebi olan kocanın karısını dövmesi, ona eziyet etmesi, çirkin sözlerle onu rencide etmesi, haksız yere küsüp onu terk etmesi, ondan yüz çevirmesi gibi hususları, mahkeme kararıyla bertaraf etmek, ihtilafları çözüme kavuşturmak, kocayı zecrî tedbirlerle –tabir yerindeyse- hizaya getirip zulümden vaz geçirmek mümkündür. Bu tedbirlerle aileyi kurtarmak esastır. (el-Fıkhu'l-İslamî, V/527).

Malikilere göre ise, geçimsizlik, bir boşanma sebebidir ve mahkeme şikâyetçinin iddialarını haklı bulması durumunda eşler arasında "tefrik" ile hükmedecektir.

Bu âlimlere göre "âileyi cehenneme çeviren geçimsizliği" boşanma sebebi olarak kabul edip eşleri "tefrik" etmek, "İslam'da başkasına zarar vermek ve zararı zarar ile karşılamak yoktur." prensibine de uygundur.

Mahkeme kararıyla eşleri birbirinden ayıran bu "tefrik" hükmü, ric'î değil, bâin talakla boşanma sayılır.(bk. a.g.e.)

Bazı kaynaklara göre, Hanbeli alimleri de Malikiler gibi düşünmektedir (bk. İlmihal-İslam ve Toplum, TDVY, II/236). Bazı şafii âlimleri de özellikle, kocanın eşine gereken nafakayı temin etmemesi durumunda bunu bir boşanma sebebi olduğu görüşündeler. Ancak büyük çoğunluğu Hanefiler gibi düşünürler. (İbn Abidin; III/590).

Sorunuzun diğer kısmına şöyle cevap verilebilir: Gayrı müslim bir memlekette, gayri müslim bir hâkimin verdiği karar –İslam dini prensiplerine uygun olduğu takdirde- Müslümanlar için de bağlayıcıdır.

Şüphesiz bir Müslüman için asıl olan, ihtiyaç duyduğu bir konuda kendisi gibi Müslüman bir hâkime/bir mahkemeye müracaat etmesidir. Ancak gayri müslim ülkelerde yaşayan insanlar için bu mümkün değildir. Bu takdirde, zorunlu hallerde bu insanların oranın mahkemelerine müraccat etmeleri ve (İslam'a açıkça çelişmediği sürece) verilecek hükümlere göre hareket etmeleri caizdir. Çünkü bir ülkede yaşamak o ülkenin (İslam'a aykırı olmayan) örf-adet ve hükümlerini zımnen/dolaylı da olsa kabul etmek anlamına gelir. Bu ise, "el-marufu urfen, ke'l-meşrıti şartan"(örf olarak bilinen şey, şart koşulan şey gibidir) şeklindeki fıkhî kaideye de uygundur.

Nitekim, İzz b. Abdusselam, İbn Teymiye ve Şatıbî gibi ünlü fıkıh âlimlerine göre, toplum maslahatını göz önünde bulundurmak, fitne-fesadı defetmek, sosyal ve hukuk alanında anarşiye meydan vermemek için, zorunlu hallerde, gayri müslim hâkimlerin/mahkemelerin vereceği karara uymak caizdir. (Beşerî hukukun bir çok hükmünün İslami hükümlere aykırı olmadığı gerçeği gözden ırak tutulmamalıdır. Bizim "İslam'a aykırı olmayan.." şeklindeki parantezlerimiz bu açıdan değerlendirilmelidir). (bk. Kararatu'l-meclisi'l-urubbî li'l-iftâi ve'l-buhus, 3/16/1426-25/4/2005).

Selam ve dua ile...
Sorularla İslamiyet